Κρίσιμες επιλογές κατά την επίτευξη διαιτησίας κράτους επενδυτή

Οι ενάγοντες έρχονται αντιμέτωποι με πολλές δύσκολες επιλογές κατά τη διαιτησία ενός επενδυτή-κράτους:

Πρώτα, Ο ενάγων θα πρέπει να αποφασίσει εάν θα φέρει μια υπόθεση καθόλου. Ενώ αυτό φαίνεται απλό και προφανές, Είναι μια από τις πιο δύσκολες επιλογές για μια εταιρεία να κάνει καθώς οι πλήρεις απαλλοτριώσεις σήμερα είναι αρκετά σπάνιες. Σήμερα είναι ασυνήθιστο ένα κράτος να λαμβάνει ένα μόνο απαλλοτριωτικό μέτρο ή διάταγμα, και είναι πιο πιθανό ότι η αξία της επένδυσης διαβρώνεται αργά με την πάροδο του χρόνου, ή ότι ορισμένες αποφάσεις που λαμβάνονται έχουν αρνητικό αντίκτυπο στην επένδυση. Θα είναι δύσκολο για την εταιρεία να αποφασίσει να παραιτηθεί και ότι η μόνη οδός που απομένει είναι η διαιτησία. Στην πράξη, ο επενδυτής θα εισέλθει στο γραφείο του Συμβούλου του και θα ζητήσει νομικές συμβουλές, και αυτός ή αυτή δεν θα φέρει την υπόθεση για αρκετά χρόνια, κατά τη διάρκεια του οποίου θα συνεχίσει να ξοδεύει σημαντικό χρόνο και κεφάλαια προσπαθώντας να λειτουργήσει τις επενδύσεις του. Μόνο όταν χαθεί όλη η ελπίδα ο επενδυτής θα φέρει την υπόθεση.

Δεύτερος, Οι επενδυτές πρέπει να αντιμετωπίσουν τον αντίκτυπο που θα έχει η διαιτησία ενός επενδυτή-κράτους στην επένδυσή τους. Συχνότερα, Οι επενδυτές πιστεύουν ότι τα πράγματα θα λειτουργήσουν κάπως και ότι πρέπει να συνεχίσουν να εργάζονται για έναν φιλικό διακανονισμό με κάθε κόστος, και ότι η έναρξη μιας διαιτησίας θα εξαλείψει όλες τις πιθανότητες φιλικής διευθέτησης. Η διαιτησία θα έχει αντίκτυπο στην επένδυση και είναι πολύ πιθανό αυτό, μόλις παρουσιαστεί η υπόθεση, το κράτος γίνεται ακόμη πιο εχθρικό απέναντι στην επένδυση του επενδυτή.

Τρίτος, Ο σύμβουλος για τον επενδυτή θα πρέπει να αξιολογήσει τη φύση των νομικών δικαιωμάτων του επενδυτή σύμφωνα με την τοπική νομοθεσία, επειδή η τοπική νομοθεσία μπορεί να έχει σημαντικό αντίκτυπο στις ζημίες σε διαιτησία κράτους-επενδυτή. Εάν ο επενδυτής δεν είχε κατοχυρωμένα δικαιώματα για το έργο, αλλά μάλλον είχε τη νομική δυνατότητα να κάνει το έργο, το δικαστήριο μπορεί να αποζημιώσει βάσει υποθετικού έργου που αποκλείει το μέρος όπου ο επενδυτής δεν είχε δικαιώματα, που με τη σειρά του θα οδηγούσε σε μεγάλη μείωση των ζημιών.

Τέταρτος, προκειμένου να προσδιοριστεί εάν η προσφυγή σε διαιτησία κράτους-επενδυτή θα μπορούσε να προσφέρει μια λύση, Ο σύμβουλος για τον ενάγοντα θα πρέπει να καθορίσει τους πιθανούς ενάγοντες, επειδή οι επενδυτικές συνθήκες παρέχουν το καθεστώς του προστατευόμενου επενδυτή με βάση τον τόπο σύστασης του νομικού προσώπου. Στην αρχή, Είναι σημαντικό να αναλυθεί η δομή διατήρησης των επενδύσεων για να κατανοήσουμε ποιες εταιρείες έχουν εμπλακεί στην ιδιοκτησία και τον έλεγχο της υπερωριακής επένδυσης, καθώς αυτό θα καθορίσει τους πιθανούς ενάγοντες. Δεν είναι ασυνήθιστο ότι η επένδυση πραγματοποιείται μέσω μιας σειράς δικαιοδοσιών, συχνά για φορολογικούς σκοπούς, και γίνεται πιο συνηθισμένο για τους επενδυτές να δομούν την επένδυσή τους με τρόπο που θα τους παρέχει προστασία από τη συνθήκη. Είναι επίσης σημαντικό για τους ενάγοντες να πληρούν άλλες βασικές απαιτήσεις προκειμένου να δικαιούνται προστασία της συνθήκης. Για παράδειγμα, Ο ενάγων πρέπει να είχε πραγματοποιήσει την επένδυση τη στιγμή της υποτιθέμενης κακής πράξης και η συνθήκη πρέπει φυσικά να είχε τεθεί σε ισχύ τη στιγμή της κακής πράξης.

Πρόσθετοι παράγοντες που πρέπει να λάβετε υπόψη κατά την επίτευξη διαιτησίας κράτους επενδυτή

Όταν συζητάμε αν θα προωθήσει διαιτησία κράτους-επενδυτή με δικηγόρους, Ο επενδυτής θα πρέπει επίσης να λάβει υπόψη τους ακόλουθους παράγοντες:

Αποζημίωση: οι εταιρείες χαρτοφυλακίου συχνά φέρουν αξιώσεις επενδυτικής συνθήκης ως ενάγοντες, αλλά αυτή μπορεί να μην είναι η καλύτερη ιδέα όταν οι ροές επενδύσεων δεν πέρασαν από αυτήν την εταιρεία χαρτοφυλακίου. Εάν η εκμετάλλευση δεν έχει ξοδέψει χρήματα για το έργο, Μπορεί να μην απαιτήσει τα ποσά που πραγματικά επενδύθηκαν.

Αξιοπιστία: ένας πραγματικός επενδυτής που υποβάλλει αξίωση (δηλ. ο πραγματικός ιδιοκτήτης της επένδυσης) θα ενισχύσει την αξιοπιστία της αξίωσης, αλλά μπορεί επίσης να έχει αρνητικές επιπτώσεις εάν ο ενάγων χάσει τη διαιτησία και να του επιβληθεί επιβάρυνση για έξοδα. Δεν υπάρχει διέξοδος και ο ενάγων θα πρέπει να πληρώσει.

Φορολογία: εάν ο ενάγων είναι μια κατοχή οντότητα, Υπάρχουν σημαντικά φορολογικά ζητήματα που πρέπει να εξεταστούν εκ των προτέρων εάν πρόκειται να απονεμηθεί ένα σημαντικό βραβείο υπέρ αυτής της οντότητας που θα χρειαζόταν τότε να διανείμει τα έσοδα στην εταιρική αλυσίδα.

Ποια συνθήκη πρέπει να επικαλεστεί: όταν υπάρχουν πολλές οντότητες στην εταιρική αλυσίδα που καλύπτονται από πολλαπλές επενδυτικές συνθήκες και αποφασίζουμε ποια θα επικαλεστούμε, Ο σύμβουλος για τον ενάγοντα θα πρέπει να εξετάσει διάφορα θέματα και κινδύνους, ιδίως στο πλαίσιο της ΕΕ. Πρώτα, εάν η συνθήκη έχει συναφθεί από κράτος μέλος της ΕΕ, υπάρχει κίνδυνος παρέμβασης της Επιτροπής της ΕΕ εκ μέρους του εναγόμενου, η οποία θα υποστηρίξει ότι η συνθήκη δεν είναι πλέον σε ισχύ και αντικαταστάθηκε από το δίκαιο της ΕΕ (αν και τέτοια επιχειρήματα δεν έχουν γίνει ακόμη αποδεκτά). Δεύτερος, στο βαθμό που η διαιτησία εγείρει ζητήματα δικαίου της ΕΕ (π.χ., Κρατικές ενισχύσεις) και ότι ο ενάγων λαμβάνει ένα σημαντικό ποσό, υπάρχει κίνδυνος να ενθαρρύνει η Επιτροπή την ΕΕ να μην πληρώσει. Τρίτος, δύο κράτη μέλη της ΕΕ, Ιταλία και Τσεχική Δημοκρατία, που είχε συνάψει BIT, το έχουν καταγγείλει με την αιτιολογία ότι τα ενδοκοινοτικά BIT ήταν αντίθετα με ορισμένους κανονισμούς της ΕΕ και πρόσθεσαν μια διάταξη που αποκλείει ρητά την εφαρμογή της ρήτρας λήξης του BIT. Σε τέτοιες καταστάσεις, καθώς τα κράτη είναι οι κυρίαρχοι της συνθήκης, ένας ενάγων βάσει του BIT δεν θα μπορούσε πλέον να προβάλει την αξίωσή του και το δικαστήριο θα έπρεπε να τερματίσει τη διαδικασία.

Συμπερασματικά, Το ICSID παραμένει το κύριο φόρουμ για διαιτησίες μεταξύ επενδυτών-κρατών, ιδίως χάρη στο αυτόνομο καθεστώς του (όπου δεν υπάρχει χώρος παρέμβασης των εθνικών δικαστηρίων) και ο μηχανισμός επιβολής του. Ένα μειονέκτημα του ICSID, ωστόσο, είναι ότι ο ενάγων δεν μπορεί να διορίσει τους υπηκόους του ως διαιτητές, κάτι που μπορεί να είναι ανησυχητικό καθώς περιορίζει το σύνολο των διαιτητών όταν υποβάλλει αξιώσεις για λογαριασμό ορισμένων οντοτήτων που είναι υπήκοοι πολλών χωρών όπου συνήθως προσλαμβάνονται οι κορυφαίοι διαιτητές. Ο σύμβουλος για τον ενάγοντα στις διαιτησίες του επενδυτή-κράτους δεν θα είχε αυτόν τον περιορισμό εάν φέρει την αξίωση σύμφωνα με τους κανόνες της διαιτησίας UNCITRAL.

Παρουσίαση από τον Petr Polášek, λευκό & Υπόθεση, Ουάσιγκτο, D.C., ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ ΠΡΑΚΤΙΚΗΣ: ΘΕΑ ΑΠΟ ΤΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟ, Διάσκεψη της 26 Σεπτέμβριος 2015, Γενεύη (ΝΑΦ, ICC, CISD)

- Olivier Marquais, Σύντροφος, Δικηγορικό Γραφείο της Aceris International Arbitration