Le choix entre l'arbitrage institutionnel ou ad hoc dépend de la pondération de divers facteurs et des caractéristiques du type de différend en question.

Dans ce blog, nous avons l'intention, succinctement, expliquer quels sont les avantages et les inconvénients de chaque choix et quels types de processus sont les mieux indiqués pour chacune des options.

Arbitrage institutionnel

L'arbitrage institutionnel est mené conformément aux règles de procédure publiées par une institution d'arbitrage particulière (un centre d'arbitrage), qui «gère» généralement l'arbitrage.

Si les parties choisissent un arbitrage institutionnel, la désignation de l'institution d'arbitrage doit figurer dans la convention d'arbitrage, bien qu'il puisse également être convenu ultérieurement, quand le litige a éclaté, si les parties le souhaitent. Il est généralement recommandé de s'appuyer sur des institutions d'arbitrage international internationalement reconnues et établies, comme ICC[1], LCIA[2], CSC[3], SIAC[4] et HKIAC[5], car ceux-ci sont préparés et administrent souvent des arbitrages de pratiquement n'importe où dans le monde, et pas seulement où se trouve l'institution.

Ces institutions ont généralement leur propre règlement d'arbitrage, un organe décisionnel qui nomme les arbitres et prend certaines autres décisions, et une équipe de professionnels qui organisent et administrent les arbitrages. Il est important de noter qu'une institution d'arbitrage ne résout pas le différend de fond sous-jacent entre les parties et n'agit pas comme arbitre, mais, à la place, gère les processus qui sont menés et décidés par des arbitres individuels.

Les rôles précis de chaque institution d'arbitrage varient selon les organisations. Cependant,, une institution d'arbitrage habituellement (je) reçoit les exigences (ou notifications) pour l'arbitrage effectué conformément à ses règles, (ii) envoie ces ordres (ou notifications) défendeur, (iii) confirme la nomination des arbitres faite par les parties ou nomme des arbitres lorsque les parties ne sont pas en mesure de parvenir à un accord ou ne le souhaitent tout simplement pas, (iv) offre des garanties accrues d'indépendance et d'impartialité des arbitres, e (v) décide des demandes de prorogation de délai pour la présentation des communications initiales. En plus, certaines institutions fixent également les honoraires des arbitres, facturer des frais et frais d'avance aux parties et (dans certains cas) analyser et commenter les projets de la sentence arbitrale.

Bien sûr, les services fournis par ces institutions d'arbitrage ont un prix, qui s'ajoute aux honoraires et frais des arbitres. Chaque institution d'arbitrage dispose d'un barème d'honoraires qui précise les montants facturés, ainsi que la base de calcul de ces taux, qui, la règle générale est basée sur un pourcentage du montant en litige.

Quels sont les avantages?

De nombreux professionnels de l'arbitrage international recommandent fortement l'arbitrage institutionnel, au détriment de l'arbitrage ad hoc. La raison principale est essentiellement la plus grande prévisibilité et régularité que l'arbitrage institutionnel offre, ainsi que les avantages de l'intégration des règles institutionnelles (par exemple, dispositions relatives à la formation du tribunal arbitral, limitations du contrôle judiciaire).

En effet, en particulier au début de l'arbitrage entre des parties parfois inexpérimentées et de cultures juridiques différentes, le rôle d'une institution dans la conduite du processus d'arbitrage peut être très constructif et efficace.

Par exemple, si le défendeur ne nomme pas d'arbitre (dans les cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres), l'institution arbitrale procédera normalement à la désignation de l'arbitre manquant, selon vos règles institutionnelles. De cette façon, éviter d'avoir à saisir les tribunaux nationaux pour la nomination judiciaire des arbitres, qui prend généralement plus de temps et d'argent pour produire des résultats moins appropriés qu'une institution d'arbitrage compétente.

De la même forme, l'existence d'une institution d'arbitrage, dont les règles traitent de la question des frais d'arbitre, empêche les parties de négocier directement avec les arbitres leurs honoraires, et cela permettra aux arbitres de se concentrer uniquement sur la résolution du différend, au lieu de discuter d'une affaire personnelle avec les parties.

Enfin, l'arbitrage institutionnalisé libère les parties de la nécessité de négocier et de rédiger des règles de procédure, dans la mesure où soumettre un différend à une institution d'arbitrage requiert l'acceptation du règlement respectif. En fait, négocier et rédiger une clause compromissoire peut représenter un effort coûteux, lent et incertain, en particulier sans avis d'expert, pour l'éventualité d'un différend qui souvent n'a même pas lieu.

Arbitrage Ad hoc

En revanche, arbitrage un d- ponctuellement est menée sans recours à une autorité administrative et, habituellement, sans l'aide de règles de procédure institutionnelles. Au lieu de cela, dépend totalement de la coopération entre les parties, qui doivent désigner un ou plusieurs arbitres, qui résolvent le litige sans contrôle institutionnel et doivent définir leurs propres règles de procédure applicables.

Les lois nationales sur l'arbitrage et les tribunaux nationaux fonctionnent généralement en dernier recours pour corriger les erreurs de procédure dans l'arbitrage (comme par exemple, le désaccord des arbitres).

Cependant,, les parties adhèrent parfois à un ensemble de règles de procédure préexistantes conçues pour régir les arbitrages ad hoc (comme le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI) et même dans les conventions d'arbitrage ad hoc, les parties peuvent et doivent désigner une "autorité de nomination" habilitée à désigner le(s) arbitre(s), si les parties ne s'entendent pas sur la nomination.

Pourquoi choisir un arbitrage ad hoc?

Essentiellement, les parties sont favorables à l'arbitrage ad hoc lorsqu'ils souhaitent contrôler la procédure d'arbitrage, au lieu d'être soumis à un contrôle de gestion ou institutionnel et lorsque le montant en litige n'est pas significatif.

Arbitrage ad hoc elle est aussi généralement privilégiée simplement lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre avec l'institution d'arbitrage. Il existe de nombreuses raisons pour lesquelles certaines institutions peuvent être acceptées ou non par les parties.. Lorsque les parties ont des opinions opposées sur l'institution à choisir, arbitrage ad hoc s'avère souvent être l'engagement final. Souvent, les États souverains hésitent à se soumettre à l'autorité de toute institution, alors ils choisissent l'arbitrage ad hoc. En effet, bien que totalement injustifié, l'idée de partialité ou de non-neutralité perçue par certaines institutions ou le lieu où se situe l'institution, conduit certains États à préférer créer un mécanisme ad hoc totalement indépendant, à travers lequel ils peuvent garantir le degré maximum de non-nationalité et la moindre contrainte à leur souveraineté.

Arbitrage ad hoc peut être moins cher que l'arbitrage institutionnel, puisqu'il n'y a pas de secrétariat institutionnel à payer. Cependant,, il ne faut pas oublier que, même en arbitrage ad hoc, les arbitres eux-mêmes (ou un secrétaire désigné par eux) devra exécuter des fonctions administratives de base, pouvant entraîner des dépenses égales ou supérieures à celles d'une institution d'arbitrage. De plus,, si une intervention judiciaire est requise, les frais de représentation dans les affaires judiciaires peuvent être substantiels.

Il y a aussi la perception que l'arbitrage ad hoc est un peu plus confidentiel que l'arbitrage institutionnel, car il n'implique pas de personnel administratif institutionnel. Cependant,, nous devons souligner que les institutions d'arbitrage sont soumises à des obligations de confidentialité et que les plus grands risques de divulgation publique proviennent généralement des parties elles-mêmes et des procédures d'exécution postérieure à l'arbitrage..

Conclusion

Face à tout ce qui précède, une convention d'arbitrage ad hoc il n'est généralement conseillé que lorsqu'un différend est déjà survenu et il est clair que toutes les parties sont disposées à participer en coopération à l'arbitrage.. Même dans ces circonstances, et certainement quand une clause compromissoire ad hoc pour les futurs litiges est adopté, les parties doivent s'assurer que le choix du lieu de l'arbitrage est effectué, et qu'une autorité soit nommée pour nommer les arbitres en l'absence d'accord entre les parties. Ne pas le faire peut entraîner des retards importants, dépenses et incertitudes, ainsi que le renforcement de la nullité de la convention d'arbitrage.

À titre informatif, selon une étude de 2008 de Université Queen Mary et PricewaterhouseCoopers, 86% des sentences arbitrales rendues résultent d'un arbitrage institutionnel, comparé à 14% fait dans les processus ad hoc.

Anna Constantin, Aceris Law LLC

[1] Chambre internationale du commerce (CCI) - Règlement d'arbitrage (Version portugaise)

[2] Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA) - Règlement d'arbitrage

[3] Institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm - Règlement d'arbitrage

[4] Centre d'arbitrage international de Singapour - Règlement d'arbitrage (Version portugaise)

[5] Centre d'arbitrage international de Hong Kong - Règlement d'arbitrage