Suite à son action militaire en Ukraine, La Russie a pris des mesures économiques fortes en réponse aux sanctions internationales imposées par d'autres États. Cela a eu un impact sur les flux d'investissement, ainsi que des investisseurs étrangers qui cherchent à s'engager dans un arbitrage avec la Russie.
Jusque récemment, La Russie représentait plus de 40% des entrées d'investissement direct étranger dans les économies dites en transition de l'Europe du Sud-Est, la Communauté des États indépendants (CEI), et Géorgie[1]. Dans 2021, Les investissements directs étrangers nets en Russie se sont élevés à USD 40.45 milliard.[2]
Le gouvernement russe a, toutefois, imposé de nombreuses sanctions et restrictions, entre autres, exigences d'approbation transactionnelle, l'interdiction des exportations de devises étrangères, et non-application des droits de propriété intellectuelle.[3] Ces réglementations affectent profondément les investisseurs étrangers des États «inamicaux». Par exemple, une modification importante de la loi prévoit que les titulaires de brevets associés à ces États recevront 0% du produit réel de l'utilisation de leurs inventions, modèles ou dessins, y compris de la production et de la vente de biens.[4]
A cet égard, sur 5 Mars 2022, La Russie a publié une liste d'États classés comme "inamicaux", à savoir les États-Unis et le Canada, la plupart des pays européens - c'est-à-dire, la 27 États membres de l'UE, plus l'Albanie, Andorre, Islande, Liechtenstein, Monaco, Monténégro, Norvège, Saint Marin, La Suisse et le Royaume-Uni (y compris Jersey, Anguilla, les îles Vierges britanniques et Gibraltar) – ainsi que l'Australie, Japon, Micronésie, Nouvelle-Zélande, Singapour, Corée du Sud et Taïwan.[5]
Ces mesures impactent un grand nombre de particuliers et d'entreprises. Par conséquent, les investisseurs concernés par ces mesures peuvent envisager de déposer des plaintes contre la Russie.
Comment déposer une demande d'arbitrage contre la Russie
Plusieurs instruments juridiques peuvent fournir une base pour déposer des réclamations contre la Russie par le biais d'un arbitrage entre investisseurs et États, entre autres sous le Traité sur la Charte de l'énergie (CTE) ou l'un des traités bilatéraux d'investissement (Morceaux), ou des contrats existants avec des entités étatiques.
Les entreprises énergétiques peuvent donc envisager leurs options dans le cadre du traité sur la Charte de l'énergie, qui a 53 signataires et parties contractantes. La Russie avait signé mais pas ratifié le TCE. Cela signifie que si la Russie a indiqué son intention de se conformer au traité, il n'a pas pris d'engagement contraignant à le faire. toutefois, le TCE a été appliqué à titre provisoire, et il y a eu des cas où des investisseurs ont intenté avec succès des réclamations contre la Russie en vertu du TCE. Dans ces cas, les arbitres ont jugé que l'application provisoire du TCE permettait l'arbitrage.
Les TBI conclus par la Russie protègent les investisseurs et les investissements éligibles contre les actes de l'État tels que l'expropriation et le traitement injuste ou discriminatoire, notamment en imposant l'obligation de fournir un traitement juste et équitable. Une liste des dizaines de TBI conclus par la Russie est disponible ici. Le pays où le propriétaire de l'investissement est basé doit avoir un traité bilatéral pour la protection des investissements, prévoyant un arbitrage en matière d'investissement avec la Russie.
Ukraine et Russie, par exemple, avoir un traité bilatéral prévoyant l'arbitrage en vertu des règles de la Chambre de commerce de Stockholm et des règles d'arbitrage de la CNUDCI, qui a été ratifiée en des temps plus amicaux le 27 janvier 2000.[6]
Avant de lancer l'arbitrage, une entité devrait décider avec son avocat si l'arbitrage des traités d'investissement est disponible, les chances de succès de la procédure, et le coût de l'engagement dans une action.
Il convient de noter que la Russie a signé le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) Convention sur 16 juin 1992. toutefois, il n'est pas entré en vigueur pour la Russie. Par conséquent, la majorité des arbitrages contre la Russie ont été des arbitrages CNUDCI, souvent administré par la Cour permanente d'arbitrage (APC) à La Haye, ou arbitrages de la Chambre de commerce de Stockholm.
Typiquement, une négociation obligatoire ou soi-disant periode de refroidissement avant le début de l'arbitrage (souvent six mois) est requis, qui peut alors procéder, par exemple, avec le dépôt d'une demande d'arbitrage et la constitution d'un tribunal arbitral.[7]
Exécution des sentences arbitrales contre la Russie
Le plus grand défi dans la poursuite des réclamations contre la Russie est certainement l'exécution de la sentence qui en résulte. La Russie a développé une pratique consistant à contester les sentences et n'a pas voulu s'y conformer volontairement, ce qui signifie que les investisseurs peuvent avoir besoin d'exécuter des sentences dans un État tiers dans lequel la Russie possède des actifs.[8]
Par exemple, dans Hulley Entreprises Ltée. (Chypre) v. Fédération Russe, Ioukos Universal Ltd. (île de Man) v. Fédération Russe et Vétéran Pétrole Ltée. (Chypre) v. Fédération Russe, les demandeurs ont reçu plus de USD 50 milliards d'indemnités sur 18 juillet 2014, après avoir dépensé environ USD 60 millions de frais de justice. On ne sait pas si une indemnisation a été récupérée avec succès à ce jour, mais il semble clair que les frais de l'arbitrage n'ont pas été récupérés.
Si la réclamation aboutit, la sentence peut être exécutée dans l'une des 172 États membres de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (1958). toutefois, l'exécution des sentences arbitrales contre les souverains des États peut être difficile en raison du principe de l'immunité souveraine, qui ne permet pas la saisie de la plupart des biens de l'État.
De nombreux États ont décidé de geler les réserves de la Banque centrale russe en raison du conflit en Ukraine. toutefois, cela ne permet pas automatiquement de confisquer et de décaisser davantage ces avoirs pour payer une indemnisation, que se pose la question de l'immunité des États. Actuellement, certains États ont décidé de réclamer une législation spéciale, privant la Fédération de Russie de son immunité et permettant la confiscation des avoirs russes (par exemple, le projet de loi britannique sur la saisie des biens de l'État russe et le soutien à l'Ukraine[9] et le projet de loi américain intitulé Asset Seizure for Ukraine Reconstruction Act[10]). Cela ne signifie pas que ces fonds peuvent être facilement garantis par les débiteurs de la sentence arbitrale, toutefois, même si ces lois sont promulguées.
Même en cas de règlement d'un litige, des problèmes pratiques importants peuvent encore être rencontrés. Plusieurs pays ont introduit des mesures interdisant la fourniture de services financiers à certaines banques russes en déconnectant ces banques de SWIFT. Le gouvernement russe a également interdit à tous les résidents russes, pour tenter de soutenir le rouble, d'exporter des devises étrangères et des instruments monétaires d'un montant supérieur à l'équivalent en USD 10,000. finalement, et en tout cas, compte tenu des sanctions complexes et en constante évolution liées à la Russie, les banques peuvent préférer s'abstenir d'effectuer ou de faciliter toute transaction avec des contreparties russes. Ils peuvent choisir de ne pas gérer les fonds liés à la Russie, même si aucune personne ou entité sanctionnée n'est impliquée.[11]
En conclusion, le paysage géopolitique incertain et la réponse de la Russie aux sanctions internationales ont créé un environnement difficile pour les investisseurs étrangers, impactant les investissements étrangers directs et suscitant des inquiétudes quant à l'application des droits de propriété intellectuelle. Bien que des outils juridiques tels que le traité sur la charte de l'énergie et les traités bilatéraux d'investissement puissent faciliter les demandes d'arbitrage contre la Russie, la réalité de l'exécution des sentences arbitrales est un obstacle important. Par conséquent, les investisseurs doivent tenir compte des risques, frais, et récompenses potentielles de l'arbitrage contre la Russie, à la recherche d'un conseiller juridique pour évaluer la faisabilité de leurs réclamations. Cette situation souligne la complexité de l'arbitrage international dans un contexte politique mondial instable, soulignant à la fois son importance pour le règlement des différends et les défis inhérents à son application.
[1] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2021 (disponible à: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Banque mondiale, L'investissement étranger direct, entrées nettes (Bop, dollars américains actuels) – Fédération Russe (disponible à: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Décret n°. 299 du gouvernement de la Fédération de Russie, “Sur les modifications à la clause 2 de la méthodologie de détermination du montant de l'indemnité versée au titulaire d'un brevet lorsqu'il décide d'exploiter une invention, Modèle d'utilité ou dessin industriel sans son consentement, et la procédure de son paiement” daté 6 Mars 2022.
[4] Lexologie, Entre le marteau et l'enclume: Réclamations contre la Russie dans l'arbitrage d'un traité d'investissement – Partie II de II, 2022.
[5] Le gouvernement russe approuve la liste des pays et territoires hostiles, TASS, 7 Mars 2022 (disponible à: https://tass.com/politics/1418197).
[6] TBI Fédération de Russie-Ukraine (1998).
[7] Lexologie, Entre le marteau et l'enclume: Réclamations contre la Russie dans l'arbitrage d'un traité d'investissement – Partie II de II, 2022.
[8] Lexologie, Demandes d'indemnisation potentielles contre la Russie suite à son invasion de l'Ukraine Partie II : Réclamations relatives aux mesures internes de la Russie contre les investisseurs étrangers, 2023.
[9] Projet de loi sur la saisie des biens de l'État russe et le soutien à l'Ukraine, 2023.
[10] Loi sur la saisie d'actifs pour la reconstruction de l'Ukraine, 2022.
[11] S. le Hartog, Défis auxquels sont confrontées les institutions arbitrales face aux nouvelles vagues de sanctions contre la Russie, 2022.