L'arbitrage et les tiers sont un sujet qui, au-delà de sa pertinence académique, a des implications pratiques importantes pour les parties à une procédure d'arbitrage international. La question de l'arbitrage et des tiers peut concerner des situations où une partie souhaite renvoyer à l'arbitrage une autre partie qui ne faisait pas partie du contrat principal et n'a donc pas signé ou consenti à la convention d'arbitrage. Ces parties sont souvent qualifiées de non-signataires.[1]
La complexité des relations commerciales et des structures contractuelles multipartites d'aujourd'hui a conduit à l'émergence de questions d'arbitrage et de tierces parties.[2] La non-inclusion des non-signataires dans le processus arbitral dans les cas où ils auraient dû être associés peut conduire à un manque d'efficacité du processus arbitral et serait contraire aux principes de bonne administration de la justice. Au contraire, l'adjonction de tiers n'ayant pas consenti à l'arbitrage peut constituer un motif de refus d'exécution d'une sentence arbitrale.[3]
Les différentes théories sur l'arbitrage et les tiers
Un nombre important de théories juridiques ont été invoquées pour traiter de la question des tiers, en vertu de différents systèmes juridiques nationaux, de manière à lier les parties qui n'ont pas signé ou été partie à une convention d'arbitrage afin de les ajouter à la procédure arbitrale.[4]
Certains des plus courants sont:
- affectation;
- agence;
- préclusion équitable;
- alter-ego et perce-voile;
- le "Groupe de compagnies” doctrine ou consentement tacite.
La cession concerne généralement des questions où un transfert de droits et/ou d'obligations a eu lieu (subrogation dans les contrats d'assurance, une fusion, une acquisition, etc.). La question serait de savoir si la clause compromissoire incluse dans le contrat cédé liera les non-signataires, c'est à dire., le cessionnaire vis-à-vis la partie initiale au contrat, le cédant. Dans la majorité des juridictions, il est admis qu'un transfert automatique de la clause compromissoire au cessionnaire a lieu lorsque ce dernier assume les obligations découlant du contrat principal.[5]
L'agence est la situation où un agent exécute un contrat au nom d'un mandant. Ici aussi, l'opinion prédominante est que lorsqu'un agent conclut un contrat au nom de son mandant, ce dernier sera tenu de toutes les obligations prévues par le contrat, y compris la clause compromissoire.[6] La clause sera ainsi étendue au principal, bien que le donneur d'ordre soit non signataire du contrat principal.
La théorie de la préclusion équitable dans l'arbitrage est particulièrement invoquée par les tribunaux américains afin d'autoriser ou d'amener des tiers à une procédure arbitrale, bien qu'ils n'aient pas consenti à l'arbitrage en premier lieu. La doctrine repose sur des considérations de justice et d'équité qui complexifient l'exercice des cours et tribunaux.[7] Essentiellement, lorsqu'une partie non signataire entend se prévaloir de droits substantiels au titre d'un contrat comportant une clause compromissoire, il sera forclos de nier qu'il est partie à la convention d'arbitrage qui y est incluse.[8] Cette théorie est, toutefois, rarement appliqué en dehors des États-Unis.
Un autre soi, ou percer le voile corporatif, est une doctrine appliquée dans les cas où, malgré le principe de séparation entre une société et ses actionnaires, administrateurs ou dirigeants, ce dernier sera tenu responsable des actes de la société comme s'il s'agissait des siens. Ceci est appliqué en cas de mauvaise foi et d'abus de droit des personnes physiques ou morales qui ont indûment utilisé l'entreprise comme bouclier contre la responsabilité.[9] En conséquence, les cours et tribunaux sont plutôt réticents à appliquer cette doctrine.
Le "Groupe de compagnies" doctrine, ou consentement tacite, a émergé avec l'idée que les groupes multinationaux opérant par l'intermédiaire de filiales et de sociétés affiliées devraient être considérés comme un tout et non comme des entités juridiques distinctes.[10] Cette théorie remettant en cause le principe de la séparation de la personnalité juridique des sociétés composant un groupe, la doctrine reste très controversée dans le domaine de l'arbitrage international. L'affaire marquante Dow Chemical contre. Isover-Saint-Gobain est considéré comme ayant introduit le concept dans l'arbitrage international. Selon cette théorie, sociétés du même groupe qui ont participé soit à la négociation, la conclusion ou la résiliation d'un contrat formellement conclu par une autre société du groupe peut se prévaloir ou être soumis à la clause compromissoire figurant dans ledit contrat. de plus, la cour ou le tribunal doit examiner la «intention commune des parties", c'est à dire., que le non-signataire s'est comporté comme s'il consentait implicitement au contrat et, par conséquent, à la clause compromissoire.[11] Cette théorie est reconnue par la justice française, bien que généralement rejeté par les tribunaux anglais.[12]
L'aspect pratique: Jointure pour résoudre les problèmes des non-signataires
La tentation de se pencher sur les mécanismes présents dans les contentieux devant les juridictions étatiques est importante afin de renforcer l'efficacité du processus arbitral et de les appliquer à l'arbitrage et aux tiers. Cela n'est pas sans difficulté dans le domaine de l'arbitrage international puisque le tribunal doit se conformer à la volonté des parties, connu sous le nom de principe de l'autonomie des parties. Par conséquent, peu de législations nationales contiennent des dispositions relatives à la jonction (ou intervention).[13]
Néanmoins, sous certaines règles institutionnelles, comme le 2021 Règles ICC, le tribunal arbitral a le pouvoir et la discrétion de décider de la jonction d'un tiers lorsque les conditions de l'article 7.5 sont remplies. Il en va de même en vertu de l'article 6.3 du 2021 Règles suisses où le tribunal doit prendre «compte de toutes les circonstances pertinentes” de prendre sa décision sur l'engagement d'un tiers. La langue de la 2023 Règles SCC est plus restrictif puisque le Conseil, qui décide de la jonction, doit d'abord s'assurer que la CSC "n'est pas manifestement incompétente pour connaître du litige opposant les parties, y compris toute partie supplémentaire".
Le risque d'annulation d'une sentence étendant la clause compromissoire à un non-signataire
Comme mentionné ci-dessus, le problème le plus problématique avec l'arbitrage et les tiers obligés d'arbitrer réside dans l'exécution de la sentence.
Si un tiers est joint à la procédure, cela peut violer la convention d'arbitrage entre les deux parties initiales. À cet égard, le motif le plus évident de refus d'exécution d'une sentence serait l'absence d'une convention d'arbitrage appropriée entre les parties en vertu de l'article V(1)(une) du Convention de New York. Alternativement, la reconnaissance et l'exécution de la sentence peuvent être refusées sur la base de l'article V(1)(c) de la Convention de New York, c'est à dire., la sentence traite d'un différend qui n'est pas visé par ou ne relève pas des termes de la soumission à l'arbitrage ou contient des décisions sur des questions dépassant le cadre de la soumission à l'arbitrage.
Conclusion
L'arbitrage et les tierces parties restent l'un des sujets les plus controversés de l'arbitrage international car il contredit la nature consensuelle de l'arbitrage. En tant que professeur S. Brekoulakis a déclaré, nous devrions essayer d'atteindre "un plus cohérent, plus inclusif, et éventuellement, approche intellectuellement plus honnête envers les non-signataires"[14], afin d'atteindre une plus grande efficacité et cohérence du processus arbitral.
[1] S. Brekoulakis, "Chapitre 8: Parties à l'arbitrage international: Consentement v. Réalité commerciale", en S. Brekoulakis, J. ré. M. Lew, et al. (éd.), L'évolution et l'avenir de l'arbitrage international, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, p. 120, pour. 8.1.
[2] J. ré. M. Lew, L. UNE. GUI, et coll., "Chapitre 16 Arbitrage multipartite et multicontrat", en J. ré. M. Lew, L. UNE. GUI, et coll., Arbitrage commercial international comparatif, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, pour. 16-1.
[3] J. ré. M. Lew, L. UNE. GUI, et coll., "Chapitre 16 Arbitrage multipartite et multicontrat", en J. DM. Lew, L. UNE. GUI, et coll., Arbitrage commercial international comparatif, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, pour. 16-3.
[4] g. Née, "Chapitre 5: Conventions d'arbitrage international: Questions non signataires", dans Gary B. Née, Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121.
[5] S. Brekoulakis, "Chapitre 8: Parties à l'arbitrage international: Consentement v. Réalité commerciale", en S. Brekoulakis, J. DM. Lew, et al. (éd.), L'évolution et l'avenir de l'arbitrage international, Kluwer Law International 2016, pp. 119 -160, p. 120, pour. 8.22; voir, par exemple, CMA CGM SA contre Hyundai M.I.P.O. Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Communication); [2008] 2 CLC 687, ¶¶32-33.
[6] g. Née, "Chapitre 5: Conventions d'arbitrage international: Questions non signataires", dans Gary B. Née, Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121, p. 115.
[7] S. Brekoulakis, "Chapitre 8: Parties à l'arbitrage international: Consentement v. Réalité commerciale", en S. Brekoulakis, J. DM. Lew, et al. (éd.), L'évolution et l'avenir de l'arbitrage international, Kluwer Law International 2016, pp. 119 -160, p.130, pour. 8.56.
[8] g. Née, "Chapitre 5: Conventions d'arbitrage international: Questions non signataires", dans Gary B. Née, Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121, p. 118; voir aussi, par exemple, Tepper Realty Co. v. Carreau de mosaïque Co., 259 F. Souper. 688, 692 (S.D.N.Y. 1966).
[9] B. Hanoteau, "Chapitre 1: Qui sont les parties au contrat(s) ou à la clause compromissoire(s) qui y sont contenus? Les théories appliquées par les cours et tribunaux arbitraux", en B. Hanoteau, Arbitrages complexes: Pluripartite, Multi-contrat, Multi-question – Une étude comparative (2nd éd.), Kluwer Law International 2020, pp. 5-94, p. 86.
[10] S. Brekoulakis, "Chapitre 8: Parties à l'arbitrage international: Consentement v. Réalité commerciale", en S. Brekoulakis, J. DM. Lew, et al. (éd.), L'évolution et l'avenir de l'arbitrage international, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, p. 134, pour. 8.67.
[11] S. Brekoulakis, "Chapitre 8: Parties à l'arbitrage international: Consentement v. Réalité commerciale", en S. Brekoulakis, J. DM. Lew, et al. (éd.), L'évolution et l'avenir de l'arbitrage international, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, p. 141, pour. 8.89; voir aussi Dallah, Cour d'appel, 17 février 2011, Non. 09/28533.
[12] Fermes Peterson Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 2 Représentant du Lloyd's. 603, (Q.B.) Anglais High Ct., ¶62; voir aussi le "Kabab-Ji contre. Nourriture Kout» saga pour un exemple récent illustrant la divergence entre les deux juridictions, Kabab-Ji SAL (Liban) v. Groupe alimentaire Kout (Koweit) [2021] UKSC 48, ¶¶88-89, 93, Cass., civile. 1, 28 septembre 2022, Non. 20-20.260, ¶¶7-8 et Approche pour déterminer la loi de la convention d'arbitrage confirmée par la Cour suprême du Royaume-Uni.
[13] J. DM. Lew, L. UNE. GUI, et coll., "Chapitre 16 Arbitrage multipartite et multicontrat", en J. DM. Lew, L. UNE. GUI, et coll., Arbitrage commercial international comparatif, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, pour. 16-40.
[14] S. Brekoulakis, "Repenser le consentement dans l'arbitrage commercial international: Une théorie générale pour les non-signataires", Journal du règlement des différends internationaux, Le volume 8, Problème 4, décembre 2017, pp. 610-643.