introduction
Beaucoup ne réalisent pas qu'une procédure d'arbitrage est entièrement possible en l'absence d'une clause compromissoire dans un contrat sous-jacent.
La capacité d’ouvrir une procédure d’arbitrage dépend exclusivement de la volonté des parties, car cette méthode de règlement des différends est purement consensuelle.. La volonté requise (ou consentir à l'arbitrage) est souvent, mais pas toujours, inclus dans le contrat conclu entre les parties sous la forme d'une clause compromissoire.
Après avoir omis d'insérer une telle clause dans leur contrat, les parties ont tendance à résoudre leurs différends en recourant à d'autres dehors (Cours d'État), malgré le de nombreux avantages potentiels de l'arbitrage par rapport au litige.
C'est souvent parce que les parties ignorent que l'arbitrage reste possible en l'absence d'une clause compromissoire.
Différentes formes de conventions d'arbitrage
Il est généralement reconnu qu'une convention d'arbitrage peut prendre différentes formes.
La première, et le plus connu, forme est une clause compromissoire incluse dans le contrat principal conclu entre les parties, qui prévoit la résolution de tous les différends potentiels par l'arbitrage.
Par contre, la deuxième forme de convention d'arbitrage, le soi-disant «accord de soumission» ou le compromis, est conclu aux fins d'un différend spécifique, après qu'un tel différend a déjà surgi. Cet accord de soumission permet aux parties souhaitant éviter les litiges étatiques d'engager l'arbitrage sans clause compromissoire.
Les racines de cette distinction remontent au début du XXe siècle avec la promulgation du Protocole sur les clauses d'arbitrage de 24 septembre 1923. Conformément à l'article I du Protocole “Chacun des États contractants reconnaît la validité d'un accord, qu'il s'agisse de différences existantes ou futures entre des parties soumises respectivement à la juridiction de différents États contractants par lesquels les parties à un contrat conviennent de soumettre à l'arbitrage tout ou partie des différences qui pourraient surgir à propos avec un tel contrat relatif à des questions commerciales ou à toute autre question susceptible d'être réglée par arbitrage, si l'arbitrage doit avoir lieu ou non dans un pays dont la juridiction n'est soumise à aucune des parties."[1]
La pratique actuelle montre que les clauses d'arbitrage sont le motif le plus courant pour engager une procédure d'arbitrage, laissant les accords de soumission dans leur ombre. toutefois, cela ne peut être considéré comme empêchant les parties de conclure de tels accords après la naissance de leur différend.; cette possibilité reste parfaitement possible, en dépit d'être largement ignoré.
Distinction entre différentes formes de conventions d'arbitrage d'un point de vue historique
La distinction entre les deux formes susmentionnées de conventions d'arbitrage est primordiale d'un point de vue historique.
A cet égard, plusieurs lois considéraient dans le passé que seuls les accords de soumission étaient des accords valides et exécutoires, même en présence d'une clause compromissoire dans le contrat principal.
Ce fut le cas, par exemple, au Brésil devant la loi sur l'arbitrage de 23 septembre 1996. Comme l'ont souligné les universitaires, l'ancienne pratique brésilienne exigeait que «même lorsqu'une convention d'arbitrage [c'est à dire. clause d'arbitrage] existé, il était encore nécessaire de conclure un accord de soumission au moment du différend. Plus loin, si une partie a refusé de conclure un accord de soumission, il ne peut y être contraint."[2]
Aujourd'hui, ce clivage a généralement été dépassé dans les lois nationales, et les deux formes de conventions d'arbitrage sont généralement exécutoires. Par exemple, la loi brésilienne sur l'arbitrage susmentionnée, dans l'article 3, déclare aujourd'hui que «Les parties intéressées peuvent soumettre le règlement de leurs différends à un tribunal arbitral en vertu d'une convention d'arbitrage, qui peut prendre la forme d'une clause compromissoire ou d'une soumission à l'arbitrage (acte de compromis)."[3] Cette distinction n’a pas été modifiée 2015 Loi sur l'arbitrage[4].
Cette distinction figure également par exemple dans la section 1029(2) du Code de procédure civile allemand[5], Article 1442 du Code de procédure civile[6] ou article 7(1) de la Loi type de la CNUDCI[7].
Difficultés pratiques à accepter l'arbitrage une fois qu'un différend est survenu
En pratique, il n'est pas toujours facile de convaincre un partenaire commercial d'accepter l'arbitrage après la naissance d'un différend, puisque la partie contrevenante peut souhaiter reporter la résolution d'un différend indéfiniment.
Pour les parties confrontées à la possibilité d'un litige devant un système judiciaire surchargé, toutefois, il est souvent dans l'intérêt des deux parties d'accepter l'arbitrage une fois qu'un différend est survenu, afin d'éviter de longues procédures judiciaires qui ne sont dans l'intérêt d'aucune des parties.
de plus, de nombreux hommes d'affaires ont réussi à obtenir un accord pour se soumettre à un différend à l'arbitrage, après la naissance d'un différend, en rendant l'offre d'arbitrage plus acceptable: par exemple en suggérant la médiation, à suivre par l'arbitrage uniquement en cas d'échec de la médiation.
En somme, l'arbitrage sans clause compromissoire est une méthode de règlement des différends parfaitement disponible à condition que les parties concluent un accord de soumission une fois qu'un différend est survenu.
L'arbitrage par un accord de soumission représente, En réalité, l'apothéose du consensualisme parce que les parties acceptent l'arbitrage en pleine connaissance de l'étendue d'un différend existant.
- Zuzana Vysúdilová, Aceris Law
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Voir E. Gaillard, J. Sauvage, Fouchard, Gaillard, Goldman sur l'arbitrage commercial international, Kluwer Law International, 1999, Par. 632. Voir aussiJ. ré. M. Lew, «La loi applicable à la forme et au fond de la clause compromissoire», dans un. Van den Berg (eds), Amélioration de l'efficacité des conventions d'arbitrage et des sentences arbitrales: 40 Pour l'application des Conventions de New York, Série du Congrès ICCA, Volume. 9, Kluwer Law International, 1999, p. 115.
[3] Loi n ° 9.307 de 23 septembre 1996, Article 3
[4] Loi n ° 13.129 de 26 Mai 2015
[5] Code de procédure civile allemand, Section 1029(2)