De nombreux investisseurs ignorent l'existence de l'accord de promotion, Protection et garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la Conférence islamique (le "Accord d'investissement de l'OCI") et ses dispositions relatives au règlement des différends.
L'Organisation de la Conférence Islamique (le "OCI"; arabe: Organisation de coopération islamique; français: Organisation de la coopération islamique) est la deuxième organisation intergouvernementale au monde après les Nations Unies, avec 57 États membres avec une population collective de près de 2 milliard. Il a été créé en 1969. Son objectif est de promouvoir et de renforcer la solidarité, coopération économique et commerciale entre les États membres, qui incluent les pays à majorité musulmane.[2]
le Accord d'investissement de l'OCI aurait été signé par 36 États membres de l'OCI et ratifiés par 29, y compris le Burkina Faso, Cameroun, Egypte, République du Gabon, Gambie, Guinée, République d'Indonésie, L'Iran, Irak, Jordan, Koweit, Liban, Libye, Mali, Maroc, Oman, Pakistan, Palestine, Qatar, Arabie Saoudite, Sénégal, Somalie, Soudan, Syrie, Tadjikistan, Tunisie, dinde, République d'Ouganda et Emirats Arabes Unis. Donc, ses dispositions en matière de protection des investissements sont applicables à ces États.
Bien que le traité ait été largement oublié après sa ratification, l'Accord d'investissement de l'OCI est l'un des plus grands traités multilatéraux d'investissement au monde. Il est entré en vigueur en février 1988. Elle chevauche la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, ainsi que de multiples traités bilatéraux.
Bien que l'Accord d'investissement de l'OCI soit entré en vigueur en 1988, le premier arbitrage connu de l'OCI dans le domaine de l'arbitrage des traités d'investissement a été Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie.[3] L'arbitrage a été initié par M.. Hesham Al-Warraq, un ressortissant saoudien, contre l'Indonésie en 2011, en relation avec un litige résultant de l'insolvabilité d'une banque indonésienne, où les allégations d'expropriation, un traitement injuste et inéquitable et un échec de la protection et de la sécurité ont été commis. Bien que des violations de compétence et de traité aient été constatées, aucun dommage n'a été récupéré.
Mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l'accord d'investissement de l'OCI
Arbitrage investisseur-État
Article 16 de l'Accord d'investissement de l'OCI prévoit d'abord le droit des investisseurs de recourir aux tribunaux nationaux, permettant un choix final de litige ou d'arbitrage:
"L'État d'accueil s'engage à donner à l'investisseur le droit de recourir à son système judiciaire national pour se plaindre d'une mesure adoptée par ses autorités à son encontre, ou de contester l'étendue de sa conformité avec les dispositions de la réglementation et des lois en vigueur sur son territoire, ou de se plaindre de la non-adoption par l'État d'accueil d'une certaine mesure qui est dans l'intérêt de l'investisseur, et que l'État aurait dû adopter, indépendamment du fait que la plainte soit liée, ou autrement, à la mise en œuvre des dispositions de l'accord à la relation entre l'investisseur et l'État d'accueil.
À condition que si l'investisseur choisit de porter plainte devant les juridictions nationales ou devant un tribunal arbitral, l'ayant fait devant l'un des deux quartiers, il perd le droit de recours à l'autre. »
L'Accord d'investissement de l'OCI comprend en outre un à disposition d'arbitrage qui fonctionne “[dans]jusqu'à ce qu'un organe de règlement des différends découlant de l'accord soit établi" (Article 17 de l'Accord d'investissement de l'OCI). Aucun organe de règlement des différends n'ayant été créé, à des arbitrages pour résoudre les différends sont devenus possibles.
Conformément à l'article 17, paragraphe 1, de l'Accord d'investissement de l'OCI, les parties au différend peuvent convenir de tenter de résoudre leur différend par la conciliation. Si les parties au différend ne parviennent pas à un accord après la conciliation, ou s'ils ne s'entendent pas sur la conciliation, ils peuvent engager un arbitrage.
Article 17 paragraphe 2 se rapporte à l'arbitrage et est rédigé comme suit:
“une) Si les deux parties au différend ne parviennent pas à un accord du fait de leur recours à la conciliation, ou si le conciliateur n'est pas en mesure de délivrer son rapport dans le délai prescrit, ou si les deux parties n'acceptent pas les solutions qui y sont proposées, alors chaque partie a le droit de saisir le tribunal arbitral pour une décision finale sur le différend.
b) La procédure d'arbitrage commence par une notification de la partie demandant l'arbitrage à l'autre partie au différend, expliquant clairement la nature du litige et le nom de l'arbitre qu'il a nommé. L'autre partie doit, dans les soixante jours à compter de la date à laquelle cette notification a été faite, informer la partie qui demande l'arbitrage du nom de l'arbitre désigné par lui. Les deux arbitres doivent choisir, dans les soixante jours à compter de la date à laquelle le dernier d'entre eux a été nommé arbitre, un arbitre qui aura une voix prépondérante en cas d'égalité des voix. Si la deuxième partie ne nomme pas d'arbitre, ou si les deux arbitres ne s'entendent pas sur la nomination d'un juge-arbitre dans le délai prescrit, l'une ou l'autre des parties peut demander au secrétaire général de compléter la composition du tribunal d'arbitrage.
c) Le tribunal d'arbitrage tiendra sa première réunion à l'heure et à l'endroit indiqués par le juge-arbitre. Par la suite, le Tribunal décidera du lieu et de l'heure de ses réunions, ainsi que d'autres questions relatives à ses fonctions..
ré) Les décisions du tribunal arbitral sont définitives et ne peuvent être contestées. Ils s'imposent aux deux parties qui doivent les respecter et les mettre en œuvre. Ils ont force de décisions judiciaires. Les parties contractantes sont tenues de les mettre en œuvre sur leur territoire, peu importe qu'elle soit partie au différend ou non et que l'investisseur contre qui la décision a été prise soit ou non l'un de ses ressortissants ou résidents, comme s'il s'agissait d'une décision définitive et exécutoire de ses juridictions nationales.”
Dans Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, l'arbitrage a été engagé conformément à l'article 17, paragraphe 2 de l'Accord d'investissement de l'OCI. m. Hesham Al-Warraq a fait valoir, avec succès, qu'en ratifiant l'Accord d'investissement de l'OCI, la République d'Indonésie avait fait une offre d'arbitrage aux investisseurs.[4]
Au contraire, la République d'Indonésie a fait valoir que l'article 17 de l'Accord d'investissement de l'OCI ne contenait aucune offre d'arbitrage et / ou consentement d'arbitrage de la part de l'État.[5]
Le tribunal arbitral, Donc, devait déterminer si l'article 17 de l'Accord d'investissement de l'OCI contenait le consentement d'un État partie à arbitrer les différends avec une personne privée.
Il a estimé que l'Accord d'investissement de l'OCI s'appliquait aux arbitrages entre investisseurs et États, comme article 17 de l'Accord d'investissement de l'OCI contenait un consentement contraignant de l'État à l'arbitrage investisseur-État.[6] Pour arriver à cette conclusion, le tribunal arbitral visé à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités[7] et les principes de contemporanéité et d'interprétation évolutive.[8]
Suivant Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, une dizaine d'investisseurs ont fait l'objet d'un arbitrage en vertu de l'Accord d'investissement de l'OCI.[9]
La nomination du tribunal arbitral
Conformément à Article 17(2)(b) de l'Accord d'investissement de l'OCI, la partie qui demande l'arbitrage doit informer l'autre partie désignant l'arbitre qu'elle a nommé. Dans les six jours, l'autre partie doit informer la partie qui demande l'arbitrage du nom de l'arbitre qu'elle a nommé. Si la deuxième partie "ne nomme pas d'arbitre, ou si les deux arbitres ne s'entendent pas sur la nomination d'un juge-arbitre dans le délai prescrit, l'une ou l'autre des parties peut demander au secrétaire général de compléter la composition du tribunal d'arbitrage".[10]
Au cours des dernières années, la tendance semble avoir été que le Secrétaire général de l'OCI ne joue pas son rôle, notamment pour la constitution du tribunal arbitral. Il a été rapporté que, au moins pour quatre cas, le Secrétaire général de l'OCI n'a pas procédé à des nominations en vertu du Traité de l'OCI.[11] Apparemment, le Secrétaire général de l'OCI n'a tout simplement pas répondu aux demandes de nomination.[12] Par exemple, dans beIN Corporation contre Arabie saoudite, beIn Corporation a déclaré dans son avis de différend que le Secrétaire général de l'OCI avait omis à plusieurs reprises de nommer des arbitres.[13]
De même, dans Trasta Energy contre Libye, il a été signalé que le Secrétaire général de l’OCI n’était pas intervenu rapidement dans la nomination du tribunal arbitral.[14]
Une autre affaire contre la Libye, apporté par un investisseur émirati, semble également avoir présenté des difficultés concernant la nomination du tribunal arbitral: DS Construction FZCO contre Libye.[15]
Surmonter les échecs du Secrétaire général de l’OCI, les investisseurs se sont plutôt tournés vers le secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage (“APC“) pour constituer le tribunal arbitral. Le PCA "l'a fait en se fondant sur le fait que la clause NPF de l'accord de l'OCI permettait au demandeur de conclure un traité d'investissement différent - un traité qui offre les règles d'arbitrage de la CNUDCI, et donc un pied-à-terre pour que l'APC désigne une autorité de nomination en basant sa demande sur la clause de la nation la plus favorisée de l'Accord d'investissement de l'OCI". [16]
Protections en vertu de l'Accord d'investissement de l'OCI
Conformément à Article 1(6) de l'Accord d'investissement de l'OCI, un investisseur doit être ressortissant d'une partie contractante investissant son capital sur le territoire d'une autre partie contractante.
Une personne physique est "[une]toute personne physique jouissant de la nationalité d'une partie contractante conformément aux dispositions de la loi sur la nationalité en vigueur."[17]
Une personne morale est "[une]ny entité établie conformément aux lois en vigueur dans toute partie contractante et reconnue par la loi en vertu de laquelle sa personnalité juridique est établie."[18]
Paragraphe 5 de l'article 1 de l'Accord d'investissement de l'OCI définit un investissement comme suit:
"L'emploi de capitaux dans l'un des domaines autorisés sur les territoires d'une partie contractante en vue d'obtenir un rendement rentable, ou le transfert de capital à une partie contractante dans le même but, conformément à cet accord."[19]
Disposition de la nation la plus favorisée
Article 8 de l'Accord d'investissement de l'OCI contient une clause de la nation la plus favorisée, qui lit:
"Les investisseurs de toute partie contractante bénéficient, dans le cadre d'une activité économique dans laquelle ils ont exercé leurs investissements sur les territoires d'une autre partie contractante, un traitement non moins favorable que celui accordé aux investisseurs appartenant à un autre État non partie au présent accord, dans le cadre de cette activité et en ce qui concerne les droits et privilèges accordés à ces investisseurs."
Le tribunal arbitral en Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie a considéré cet article 8 pourrait être utilisé pour importer des clauses d'autres traités bilatéraux d'investissement, si les clauses que l'investisseur cherchait à importer reposaient sur le même sujet que les articles de l'Accord de l'OCI.[20]
Violation du traitement national
Conformément à Article 14 de l'Accord d'investissement de l'OCI, "L'investisseur se verra accorder un traitement au moins égal à celui accordé par l'État hôte à ses investisseurs nationaux ou à d'autres en ce qui concerne l'indemnisation des dommages pouvant survenir aux actifs physiques de l'investissement en raison d'hostilités de nature internationale commises par tout organisme international ou en raison de troubles ou actes violents de nature générale."
L'Accord d'investissement de l'OCI assure également la protection des investisseurs contre l'expropriation (Article 10) et libre transfert et disposition du capital (Article 11), qui sont des dispositions communes de protection des traités d'investissement.
En raison du nombre croissant d'arbitrages fondés sur des traités, les États membres de l'OCI ont travaillé à la création d'un organe permanent de règlement des différends.[21] Un centre d'arbitrage de l'OCI a été créé à Istanbul, La Turquie avec la signature d'un accord de pays hôte avec la Turquie en novembre 2019.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (dernier accès 9 septembre 2020).
[2] Charte de l'Organisation de la coopération islamique (OCI), Préambule.
[3] Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, OCI, Prix, 15 décembre 2014.
[4] C'était un choix curieux, étant donné qu'un traité d'investissement bilatéral entre l'Arabie saoudite et l'Indonésie était également en place.
[5] Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, OCI, Décision sur les exceptions préliminaires du défendeur à la compétence et à la recevabilité des demandes, 21 juin 2012, pour. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, OCI, Décision sur les exceptions préliminaires du défendeur à la compétence et à la recevabilité des demandes, 21 juin 2012, pour 76.
[7] Article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: “1. Un traité doit être interprété de bonne foi selon le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
- Le contexte aux fins de l'interprétation d'un traité comprend:, en plus du texte, y compris son préambule et ses annexes:
(une) Tout accord relatif au traité qui a été conclu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité;
(b) Tout instrument qui a été élaboré par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument lié au traité.
- Il doit être pris en compte, avec le contexte:
(une) Tout accord ultérieur entre les parties concernant l'interprétation du traité ou l'application de ses dispositions;
(b) Toute pratique ultérieure dans l'application du traité qui établit l'accord des parties sur son interprétation;
(c) Toutes règles pertinentes du droit international applicables dans les relations entre les parties.
- Un sens particulier est donné à un terme s'il est établi que les parties l'ont voulu."
[8] Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, OCI, Décision sur les exceptions préliminaires du défendeur à la compétence et à la recevabilité des demandes, 21 juin 2012, meilleur. 77-89.
[9] Enquête IA: "Quatre réclamations précédemment confidentielles en vertu de l'accord d'investissement de l'OCI sont découvertes, alors que la controverse se poursuit sur l’utilisation du traité dans l’arbitrage", daté 16 Mai 2019.
[10] L'accord pour la promotion, Protection et garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la Conférence islamique, Article 17.
[11] Trasta Energy contre Libye; DS Construction FZCO contre Libye; Omar Bin Sulaiman contre Sultanat d'Oman; Hesham Al Mehdar contre. République Arabe d'Egypte.
[12] Enquête IA: "Quatre réclamations précédemment confidentielles en vertu de l'accord d'investissement de l'OCI sont découvertes, alors que la controverse se poursuit sur l’utilisation du traité dans l’arbitrage", daté 16 Mai 2019.
[13] BeIN Corporation contre. Royaume d'Arabie Saoudite, Avis d'arbitrage daté du 1 octobre 2018, pour. 80.
[14] Enquête IA: "Alors qu'une autre plainte est déposée contre la Libye en vertu de l'accord d'investissement de l'OCI, le gouvernement va devant les tribunaux pour tenter de bloquer les arbitrages activés par la PCA en vertu d'un traité" daté 13 janvier 2019.
[15] Enquête IA: "Quatre réclamations précédemment confidentielles en vertu de l'accord d'investissement de l'OCI sont découvertes, alors que la controverse se poursuit sur l’utilisation du traité dans l’arbitrage", daté 16 Mai 2019.
[16] Enquête IA: "Alors qu'une autre plainte est déposée contre la Libye en vertu de l'accord d'investissement de l'OCI, le gouvernement va devant les tribunaux pour tenter de bloquer les arbitrages activés par la PCA en vertu d'un traité" daté 13 janvier 2019; voir aussi IA Investigation: "Une mise à jour sur les demandes d'arbitrage des investisseurs dans le cadre du traité d'investissement de l'Organisation pour la coopération islamique" daté 15 août 2018; voir aussi Hamid Gharavi, "Cocorico! L'approche française du traité de l'OCI donne lieu à des critiques", daté 21 février 2020.
[17] L'accord pour la promotion, Protection et garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la Conférence islamique, Article 1(6)(une).
[18] L'accord pour la promotion, Protection et garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la Conférence islamique, Article 1(6)(b).
[19] L'accord pour la promotion, Protection et garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la Conférence islamique, Article 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq contre République d'Indonésie, OCI, Prix, 15 décembre 2014, pour 381 – 390.
[21] Enquête IA: "Les gouvernements s'efforcent de limiter l'utilisation de l'offre d'arbitrage investisseur-État du traité d'investissement de l'OCI" daté 3 avril 2019.