Éviter les clauses d'arbitrage pathologique: Faire et faire pour les conseils internes

Les clauses de règlement des différends soigneusement conçues sont essentielles pour faciliter les transactions, Pourtant, ils sont souvent négligés ou rédigés à la hâte pendant les négociations contractuelles.[1] Ces clauses défectueuses, appelés «clauses pathologiques» par Frédéric Eisemann en 1974, peut gravement saper les intentions des parties de résoudre les différends par arbitrage, Potentiellement les piéger dans des processus difficiles ou même rendre des accords inapplicables.[2] Pour les conseils internes, Comprendre et éviter ces pièges est crucial pour assurer une résolution efficace des différends.

Ce qui rend une clause «pathologique»?

Selon notre Danning, Une clause d'arbitrage doit remplir quatre fonctions essentielles pour être jugée valide et exécutoire:

1. Produire des conséquences obligatoires pour les parties.[3]
2. Exclure l'intervention des tribunaux d'État en règlement des différends, au moins jusqu'à ce que le prix soit décerné.[4]
3. Accorder les arbitres le pouvoir de résoudre les différends susceptibles de se produire entre les parties.[5]
4. Mettre en œuvre une procédure favorisant l'efficacité et la vitesse, conduisant à un prix final judiciaire exécutoire.[6]

Une clause qui ne répond pas à ces exigences est considérée comme pathologique, avec différents niveaux de sérieux.[7] Les pathologies proviennent fréquemment de facteurs tels que l'épuisement ("Clauses de minuit"), influences externes ("Clauses de champagne"),[8] ou simplement un manque de conseils d'experts lors de la rédaction.[9]

«Pathologies» courantes et pourquoi ils sont problématiques (les choses à ne pas faire)

Les conseils internes doivent être conscients de plusieurs défauts communs:

1. Forum indisponible ou institution / règles inexistantes: Il s'agit d'une pathologie fréquente où l'accord d'arbitrage fait référence à une institution arbitrale ou à un ensemble de règles qui n'ont jamais existé, n'existe plus, ou est par ailleurs inaccessible.[10] Par exemple, La onzième Circuit Court of Appeals a traité des affaires comme Parm V. Banque nationale de Californie, N / A., et Inetianbor V. Calcul, Inc., où les accords ont obligé l'arbitrage par la nation tribale de Cheyenne River Sioux conformément aux règles de litige des consommateurs inexistants.[11] Alors que certains tribunaux, comme le septième circuit dans Vert V. États-Unis. Avance de fonds Illinois, pourrait utiliser la loi sur l'arbitrage fédéral (FAA) § 5 pour nommer un arbitre de substitut,[12] Autres tribunaux, en particulier ceux qui suivent la «règle de disposition intégrale,"Peut considérer l'intégralité de l'accord inapplicable si le forum choisi est considéré comme fondamental pour l'intention des parties.[13] Des problèmes similaires ont été résolus dans International Lucky-Goldstar (H.K.) Ltd contre. De Moo Kee Engineering Ltd, où référence à un mal identifié (ou inexistant) une institution arbitrale a été rencontrée.[14]
2. Droit de fond inexistant: Les clauses qui tentent de spécifier une loi de fond inexistante pour régir la procédure d'arbitrage peuvent également rendre l'accord problématique, comme vu dans Parnell V. Calcul, Inc., qui comportait un langage «contradictoire et confus» qui a essentiellement créé «une clause de choix de non-loi».[15]
3. Procédures d'arbitrage ambiguës ou non obligatoires (Clauses facultatives): Cette catégorie comprend des clauses qui ne sont pas claires sur la nature obligatoire de l'arbitrage. Les exemples incluent des contrats qui présentent à la fois une clause d'arbitrage et une clause de sélection de forum ordinaire,[16] Clauses uniques prévoyant à la fois l'arbitrage et la juridiction judiciaire,[17] ou clauses d'arbitrage «facultatives».[18] Tandis que certains tribunaux interprètent ceux-ci comme une fois une des parties initie l'arbitrage, l'autre est lié,[19] Une telle ambiguïté peut inviter des litiges inutiles sur la validité de la clause.[20]
4. Clauses nues ou vierges: Ces clauses indiquent simplement que les différends seront résolus par arbitrage mais omettent les détails cruciaux tels que le siège de l'arbitrage, Langue, loi applicable, ou le mécanisme de nomination des arbitres.[21] Alors que les tribunaux s'efforcent souvent de préserver l'intention des parties en appliquant des mécanismes par défaut ou des termes implicites,[22] comme présenté dans KVC Rice Intertrade Co. Ltd contre. Asian Mineral Resources Pte Ltd, Le manque de détails peut encore entraîner des retards et des litiges.[23]
5. Clauses contradictoires en interne: Ces dispositions contiennent des éléments contradictoires, comme la sélection de deux sièges arbitraux différents, Deux institutions différentes, ou semble prévoir à la fois l'arbitrage et les litiges pour les mêmes différends.[24] Les tribunaux tentent généralement de les appliquer en supprimant des parties superflues ou en réconciliant des termes incohérents par l'interprétation libérale, prioriser l'intention prédominante des parties d'arbitrer.[25]
6. Clauses d'arbitrage hybrides: Ceux-ci spécifient l'arbitrage administré par une seule institution mais réalisé en vertu des règles d'une autre institution (par ex., Règles ICC administratives de la SIAC).[26] Alors que les tribunaux ont souvent soutenu ces, De telles clauses peuvent entraîner des complications procédurales importantes et des défis aux prix.[27] La CPI a même modifié ses règles pour indiquer que sa cour est le seul corps autorisé à administrer des arbitrages en vertu de ses règles.[28]

Do à faire des conseils internes

Le moyen le plus simple d'éviter une clause d'arbitrage pathologique est d'adopter une clause de modèle à partir d'une institution arbitrale réputée. Parce que ces clauses sont essayées et testées, Ils réduisent considérablement le risque de défauts. Les conseils devraient néanmoins confirmer qu'ils comptent sur la version actuelle de la clause du modèle.

La FIDIC a ensuite introduit le DAB comme une caractéristique permanente et obligatoire avant de recourir à l'arbitrage, Pour éviter les risques des clauses pathologiques, Les conseils internes devraient mettre en œuvre une approche proactive et méticuleuse de la rédaction:

1. Faire du draft avec soin, Pas la hâte: Évitez de traiter les clauses de règlement des différends comme des «clauses de minuit» ou de la buissier.[29] Un temps et des ressources suffisants devraient être consacrés à leur rédaction.[30]
2. Expriment une intention claire d'arbitrer: Indiquer explicitement l'intention sans équivoque des parties de soumettre tous les litiges résultant du contrat à l'arbitrage final et contraignant.[31]
3. Spécifiez les éléments essentiels: Définissez clairement le siège arbitral (lieu d'arbitrage juridique), institution arbitrale choisie, Règles d'arbitrage applicables, langue de l'arbitrage, et le nombre d'arbitres.[32] Alors que le droit national peut fournir des mécanismes par défaut, La spécification de ces détails garantit la prévisibilité et l'efficacité.[33]
4. Vérifiez l'existence et l'accessibilité des éléments choisis: Avant de finaliser, confirmer que l'institution arbitrale nommée, règles, et tout arbitre spécifique (si nommé) exister et sont accessibles. Pour les institutions, Vérifiez les noms officiels, adresses physiques, et sites Web. Si la traduction est nécessaire, Incluez le nom d'origine entre parenthèses.[34] Assurez-vous que l'institution choisie gère le type de litige pertinent pour votre contrat.[35]
5. Assurez-vous la cohérence interne: Examiner attentivement l'intégralité du contrat pour s'assurer qu'il n'y a pas de contradiction dans la clause d'arbitrage elle-même ou avec d'autres dispositions de règlement des différends (par ex., Clauses de sélection des forums). Si les deux sont présents, délimiter clairement leurs portées respectives.[36]
6. Évitez les clauses d'arbitrage hybrides: La combinaison d'organismes et de règles administratifs de différentes institutions conduit souvent à des complications procédurales et à des défis potentiels aux récompenses, L'introduction de l'arbitrage même de l'efficacité cherche à fournir.[37]
7. Examinez régulièrement les clauses standard: Les paysages juridiques évoluent. Examiner et mettre à jour périodique toutes les clauses d'arbitrage standard utilisées dans les contrats pour s'assurer qu'ils restent exécutoires et conformes aux nouveaux développements juridiques.[38]
8. Envisagez soigneusement les accords post-dispositifs: Bien que possible, La formation d'un accord d'arbitrage après un litige est apparue est souvent «lourde et soumise à des considérations nouvelles et spéciales de l'avantage des partis».[39] Par conséquent, Prioriser la rédaction de pré-dispute robuste est sage.

En adhérant à ces principes simples, Les conseils internes peuvent réduire considérablement le risque de clauses de règlement des litiges devenant «pathologiques», Sauvegarde ainsi les relations commerciales de leurs organisations et garantir que tout désaccord peut être résolu efficacement et efficacement par arbitrage.

• Daria Korniienko, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] H. J. Samra et R. Ramachanderan, Un remède pour chaque malade? Remèdes pour les clauses d'arbitrage «pathologiques», 74(4) tu. Mia. L. Tour. 1110, p. 1111.

[2] Samra et Ramachanderan, pp. 1110 – 1111; g. B. Née et al., Chapitre 4: Repenser les clauses d'arbitrage «pathologiques»: Valider les accords d'arbitrage imparfaits, en S. Lancer et al. (Eds.), Finances en arbitrage international: Un ami Patricia Shaughnessy (2019), p. 35; L. Rive et al., Une pathologie (Encore) être guéri?, dans Maxi Scherer (éd.), Journal d'arbitrage international (2022), p. 365.

[3] Samra et Ramachanderan, p. 1111; Rive, p. 366; voir iron, La Clause d’arbitrage pathologique, en arbitrage commercial: Essais dans la mémoire Eugenio (Uts 1974), pp. 129 - 130.

[4] Samra et Ramachanderan, p. 1111; Rive, p. 366; voir iron, pp. 129 - 130.

[5] Rive, p. 366; voir iron, pp. 129 - 130; Samra et Ramachanderan, p. 1111.

[6] Rive, p. 366; voir iron, pp. 129 - 130; Samra et Ramachanderan, p. 1111.

[7] Rive, p. 366.

[8] N. Holtz, Méfiez-vous de la clause de minuit: Tenir le champagne?, CONFITURES (2016), p. 1.

[9] Samra et Ramachanderan, p. 1111.

[10] Samra et Ramachanderan, p. 1117; Rive, p. 365; Née, p. 43.

[11] Samra et Ramachanderan, pp. 1117 – 1119.

[12] Samra et Ramachanderan, p. 1119.

[13] Samra et Ramachanderan, pp. 1112, 1119; M. Franc, Interprétation des accords d'arbitrage pathologique: Éléments inexistants et inaccessibles, 20(3) Pepp. Profiter. résoudre. L.J. 298, pp. 321-322.

[14] Rive, p. 372; Lucky-Goldstar Int’l (Hong Kong) Ltd V de Moo Kee Eng'g Ltd [1994] HKCFI, 1994 Arbe. & Profiter. résoudre. L.J. 49, pp. 49-51.

[15] Samra et Ramachanderan, p. 1121.

[16] Rive, pp. 367, 369.

[17] Rive, p. 370.

[18] Rive, p. 372.

[19] Rive, p. 372.

[20] Née, p. 52.

[21] Rive, p. 372.

[22] Rive, p. 372.

[23] KVC Rice Intertrade Co. Ltd contre. Asian Mineral Resources Pte Ltd [2017] SGHC 32, [2], [27].

[24] Née, p. 46.

[25] Née, p. 47.

[26] B. Hanoteau, Chapitre 22: Clauses d'arbitrage pathologiques et hybrides, en S. Brekoulakis et al. (Eds.), Réaliser le rêve d'arbitrage: Amis gratuits pour le professeur Julian d.. Lew KC (2023), p. 234.

[27] Hanoteau, p. 240.

[28] Hanoteau, p. 240.

[29] Samra et Ramachanderan, p. 1111.

[30] Samra et Ramachanderan, p. 1111.

[31] Samra et Ramachanderan, p. 1115.

[32] Voir Rive, p. 378.

[33] Voir g. B. Née, Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd., 2021), [C][2] §3.01.

[34] Voir Rive, p. 377.

[35] Franc, p. 342.

[36] Voir Rive, p. 369.

[37] Voir Rive, p. 375.

[38] Samra et Ramachanderan, p. 1123.

[39] Samra et Ramachanderan, p. 1116.