Les garanties bancaires sont une caractéristique commune des contrats de construction internationaux. Les garanties bancaires sont généralement utilisées comme garantie pour une partie (généralement l’entrepreneur) exécution de ses obligations contractuelles. Les garanties bancaires jouent également un rôle central dans les litiges de construction – soit en tant qu'aspect important des faits de fond du différend, soit en tant qu'événement déclencheur permettant à une partie d'engager une procédure contentieuse ou d'arbitrage, par exemple, pour empêcher l'appel abusif de garanties bancaires.
Est-il possible d'empêcher l'appel abusif d'une garantie bancaire et, si c'est le cas, quel est le bon forum? La réponse dépend largement de la loi applicable à la garantie bancaire, qui n'est pas nécessairement la loi du litige de fond sous-jacent. Comme la plupart des banques exigent que les litiges au titre des garanties bancaires et d'autres types de garanties soient résolus par les tribunaux locaux, alors que les contrats de construction internationaux spécifient généralement l'arbitrage international comme mécanisme de règlement des différends, les questions juridiques concernant les appels de garanties bancaires représentent l'une des questions les plus complexes et les plus difficiles de l'arbitrage international de la construction.
Formes courantes de sécurité dans les projets de construction
Les garanties bancaires sont l'une des nombreuses formes de sécurité couramment utilisées dans les projets de construction internationaux. Les types de sécurité fréquemment utilisés dans les contrats de construction comprennent, sans toutefois s'y limiter:[1]
- Caution / Garantie de paiement anticipé - il sert à garantir le remboursement de l'acompte effectué à titre de retenue (récupérer) sur les sommes gagnées pendant la durée du contrat;
- Bond de rétention / garantie – généralement utilisé par l'employeur comme garantie pour des réclamations valides ou pour des défauts non corrigés. Communément, la première moitié du cautionnement / garantie de rétention est libérée lors de la certification d'achèvement, tandis que la moitié restante est libérée à l'expiration de la période de responsabilité pour vices;
- Garantie de bonne exécution / garantie – utilisé pour garantir la bonne exécution des obligations par le contractant;
- Garantie de la société mère – fournit à l'employeur une garantie de la société mère de la partie au contrat de construction d'origine.
Alors que la terminologie utilisée pour différentes formes de sécurité varie dans la pratique, deux types principaux d'obligations ou de garanties sont les: [2]
- “Obligations à la demande” ou “ggaranties” (aussi connu sous le nom “Obligations à première demande" ou “ggaranties”), le plus souvent émis par une banque, qui créent des types d'obligation de paiement autonomes; et
- “LeObligations n-par défaut”,”CObligations conditionnelles”, ou “Des garanties”, qui créent une obligation accessoire de paiement.
La principale différence entre les deux est qu'une garantie bancaire à la demande est généralement payable sur tous les documents, ce qui signifie que l'employeur peut appeler la garantie bancaire sans fournir la preuve de la rupture de contrat sous-jacente ou des dommages subis. Une réclamation au titre d'une garantie bancaire conditionnelle, d'autre part, exige la preuve qu'il y a eu une rupture du contrat de construction sous-jacent qui doit être fourni.
Cette distinction est importante, considérant les implications importantes que l'appel d'une garantie bancaire à la demande, fautif ou pas, peut créer pour l'entrepreneur. Ces conséquences comprennent, par exemple, préjudice pour un entrepreneur, comme l'atteinte à sa réputation auprès de la banque qui a fourni la garantie. Cela peut également créer des problèmes financiers importants, conduire à une révision des lignes de crédit et des facilités auprès des banques, et causent d'importants problèmes de trésorerie. L'appel d'une garantie bancaire à la demande peut également avoir un impact significatif sur la capacité d'un entrepreneur à participer à de futurs appels d'offres et projets, car le contractant peut rencontrer des problèmes pour obtenir de nouvelles obligations et facilités auprès des banques.
Résister à l'appel injustifié d'une garantie bancaire
Si un employeur a le droit d'appeler simplement une garantie bancaire à la demande, à tout moment et sans aucun motif, dépend de la loi en question. La plupart des systèmes juridiques prévoient des mécanismes pour prévenir les, appel frauduleux et / ou autrement abusif de garanties bancaires, même ceux qui sont des garanties bancaires à la demande.
Ceci est généralement accompli en demandant une injonction ou une ordonnance restrictive aux tribunaux locaux qui ont compétence sur la garantie bancaire en question.. Alors que la plupart des juridictions ont leurs propres règles spécifiques sur la manière d'éviter les appels illicites sur les garanties bancaires à la demande., les procédures sont similaires dans la plupart des juridictions de common law.
Droit anglais et appels injustifiés sur les garanties bancaires à la demande
L'approche traditionnelle des tribunaux anglais à l'appel des garanties bancaires était de limiter les injonctions aux situations où il y avait des preuves claires de “fraude“. “Fraude” en droit anglais ne peut être prouvé que s'il est démontré qu'une fausse représentation a été faite (je) sciemment; ou (ii) sans croire en sa vérité; ou (iii) imprudemment sans se soucier de savoir si c'est vrai ou faux, comme indiqué dans Derry contre Peek [1889] 14 Cas d'application 337. La fraude liée à l'appel d'Obligations de Performance a été largement discutée dans des cas tels que Enka Insaat Ve Sanayi contre Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, qui confirme en outre le seuil élevé de preuve de fraude en droit anglais.
Cette approche stricte pour empêcher l'appel illicite s'est assouplie, dans une certaine mesure, ces dernières années. Dans une décision plus récente, Simon Carves Ltd contre Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), le tribunal a considérablement élargi les motifs potentiels de contestation d'un appel, trouver que “la fraude n'est pas le seul motif sur lequel un appel sur la caution peut être retenu par injonction”. Comme l'a déclaré le juge Akenhead:
“(ré) En principe, si le contrat sous-jacent, en relation avec laquelle la caution a été fournie au moyen de Sécurité, empêche clairement et expressément la partie bénéficiaire du contrat de faire une demande sous le lien, il peut être empêché par le tribunal de faire une demande en vertu de la caution.
(e) La Cour, lorsqu'elle examinera l'affaire lors d'un procès final, sera en mesure de déterminer le contrat sous-jacent prévoit une restriction à la partie bénéficiaire lors de l'appel de l'obligation. le position est nécessairement différente à l'étape sans préavis ou à l'étape de l'injonction provisoire parce que la Cour ne peut que très rarement se faire une idée finale de la signification du contrat. Cependant, vu l'importance d'obligations et de lettres de crédit dans le monde commercial, il serait nécessaire à ce stade précoce de la Le tribunal doit être convaincu, sur la base des arguments et des preuves qui lui sont soumis, que la partie qui demande une injonction contre le bénéficiaire avait un dossier solide. On ne peut pas s'attendre à ce que le tribunal, à ce stade, fasse en effet qu'est-ce qu'une décision finale.”
Cette approche est confirmée par la jurisprudence ultérieure. Dans Doosan Babcock Ltd contre Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], le juge a souligné le départ de l'approche traditionnelle, qui semble être une tendance, non seulement en Angleterre mais aussi dans d'autres juridictions de common law.
La loi de Singapour et les appels injustifiés aux garanties bancaires à la demande
À Singapour, la position des tribunaux est similaire à celle des tribunaux en Angleterre. Les appels sur les garanties bancaires à la demande peuvent être restreints, soit à cause de “fraude” ou “inadmissibilité“, qui sont traités comme deux motifs de contrainte distincts et indépendants.
Cette position découle à l'origine de la décision de la Cour d'appel de Singapour en Bocotra Construction Pte Ltd contre Procureur général (Non. 2)[1995]. La même approche a été affirmée dans plusieurs autres décisions, comprenant GHL Pte Ltd contre Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Ingénierie Offshore Dauphin & Trading Pte Ltd contre HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] et Shanghai Electric Group Co Ltd contre PT Merak Energi Indonésie [2010].
Les tribunaux de Singapour ont défini “inadmissibilité” comme «…injustice, par opposition à la malhonnêteté ou à la fraude, ou un comportement d'une nature si répréhensible ou manquant de bonne foi qu'un tribunal de conscience restreindrait la partie ou refuserait d'aider la partie. De simples violations de contrat de la part de la partie en question ... ne seraient pas en elles-mêmes inadmissibles", comme tenu dans Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd contre Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Comme maintenue dans Tactic Engineering Pte Ltd (en liq) contre Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, un entrepreneur demandant une injonction sur la base de “inadmissibilité” doit établir un “un cas prima facie stong d'inconscionabilité”. Dans le même cas, le tribunal a en outre déclaré que les parties’ la conduite menant à un appel sur une caution et la présence d'un avis sont toutes des considérations pertinentes.
La loi malaisienne et les appels injustifiés aux garanties bancaires à la demande
La position des tribunaux malais n'est pas très différente de la position adoptée par les tribunaux de Singapour. La Cour fédérale dans une affaire historique Ingénierie de Sumatec & Construction Sdn Bhd contre Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, prononcé qu'une injonction empêchant l'appel des garanties bancaires nécessitait une forte premier visage cas de “fraude” ou “inadmissibilité“. La Cour fédérale a en outre jugé que “inadmissibilité” était un motif distinct et indépendant pour rendre une ordonnance de recyclage, qui découle du "notion générale sous-jacente… de la compétence traditionnelle de l’équité pour accorder réparation contre un comportement inconscient, qu’une personne ne devrait pas être autorisée à utiliser ou à insister sur ses droits légaux de profiter de la vulnérabilité ou de la mésaventure particulière d’une autre pour s'enrichir sans cause… » .
Le test mis en place dans le Sumatec l'affaire a été fréquemment appliquée dans un certain nombre d'autres affaires devant les tribunaux malais, avec des exemples plus récents, notamment Bella Builders Sdn Bhd contre Gouvernement de Malaisie & Un autre [2017] 1 LNS 557; et Dunggon Jaya Sdn Bhd contre Aeropod Sdn Bhd & ancêtres [2017] mlju 1225.
Par conséquent, tandis que les juridictions de common law semblent adopter une approche moins stricte pour rendre des ordonnances de non-communication empêchant un appel injustifié, le seuil pour prouver “fraude” ou “inadmissibilité” reste néanmoins élevé.
Il est également important de garder à l'esprit que la question sous-jacente de savoir s'il y a eu rupture de contrat, qui est souvent le principal événement déclencheur ou, quelquefois, une “excuse” qui conduit à l'appel de la garantie bancaire à la demande, est généralement une question à trancher par un tribunal arbitral, si le contrat principal contient une clause compromissoire, bien sûr. Cela conduit à un intéressant, mais une interaction complexe entre les procédures parallèles devant les tribunaux locaux et devant les tribunaux arbitraux, où les tribunaux locaux peuvent accorder des injonctions à l'aide de l'arbitrage, dans l'attente de l'issue finale du différend devant le tribunal arbitral.
- Nina Janković, Aceris Law
[1] Jane Jenkins, Contrats de construction internationaux, (Deuxième édition)(Kluwer Law International 2013), pp. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, Le guide de l'arbitrage en matière de construction, (Deuxième édition) (Examen de l'arbitrage mondial, 2017), pp. 18-19.