Avant de commencer l'arbitrage: Six questions critiques à poser

L'arbitrage offre une alternative à aller en justice, Permettre aux litiges d'être résolus en privé par un ou plusieurs arbitres choisis par les parties. Il est souvent préféré pour sa confidentialité, la vitesse, et la capacité de nommer des experts en matière complexe ou technique. Il est également largement utilisé pour résoudre les litiges transfrontaliers impliquant des parties de différentes juridictions et différentes lois applicables.

Pour de nombreuses entreprises, La décision de commencer l'arbitrage ressemble à une prochaine étape logique lorsqu'un différend sérieux survient, S'il existe une clause d'arbitrage dans le contrat pertinent. Après tout, Si les négociations sont tombées en panne et que le contrat comprend une clause d'arbitrage, Que faire d'autre à faire?

Quand commencer un arbitrage international Mais la vérité est que commencer l'arbitrage n'est pas toujours aussi simple - ou aussi bénéfique - qu'il pourrait d'abord apparaître. Dans le désir de résoudre le différend aussi rapidement que possible, Les facteurs clés sont parfois négligés: frais, force exécutoire, La force des preuves disponibles, Et même si l'arbitrage est le meilleur outil pour la situation.

La plupart des réalisateurs et des PDG ne sont pas des experts juridiques, Et ils ne devraient pas être. Pourtant, commencer l'arbitrage sans une compréhension claire de la situation dans son ensemble peut entraîner des surprises - certaines d'entre elles sont coûteuses pour l'entreprise.

Vous trouverez ci-dessous des conseils pratiques pour aider les chefs d'entreprise et les décideurs à penser stratégiquement avant de lancer l'arbitrage, leur permettant de se rendre intelligent, choix éclairés tout en évitant les retards et les coûts inutiles.

Question no. 1: L'arbitrage est-il le bon forum pour le différend?

Avant de commencer l'arbitrage, Il est important de considérer si c'est vraiment la bonne façon de gérer le différend. Tandis que l'arbitrage peut être bénéfique, offrir des avantages comme la confidentialité, la flexibilité, et l'applicabilité, il ne correspond pas nécessairement à chaque situation.

Commencez par examiner de près le contrat, avec un accent particulier sur la clause de règlement des différends. Certains accords obligent l'arbitrage, tandis que d'autres permettent des méthodes alternatives telles que la médiation. Si la question est de nature criminelle, L'arbitrage doit généralement être évité.

Si l'arbitrage est explicitement requis, Ce processus devra généralement être suivi. toutefois, Si la langue est ambigu ou ouverte à l'interprétation, Des options supplémentaires peuvent être disponibles avant de s'engager dans une ligne de conduite spécifique.

En plus de suivre le contrat, Pensez à ces questions importantes:

Ce différend est-il adapté à l'arbitrage? L'arbitrage convient aux litiges nécessitant des connaissances ou une vie privée spécialisées. toutefois, Il peut être moins approprié pour les différends qui exigent une intervention urgente (comme les injonctions) ou lorsque la transparence et la responsabilité publique sont importantes.
Y a-t-il de meilleures alternatives? Dans certains cas, La négociation ou la médiation peut résoudre le différend plus rapidement et plus rentable sans avoir besoin d'initier l'arbitrage. Alternativement, Le litige devant un tribunal national peut fournir des mesures provisoires plus fortes, Accès à une découverte plus large, ou d'autres outils de procédure qui manquent d'arbitrage.

Passer soigneusement ces considérations peut aider à déterminer le chemin le plus approprié à suivre.

Question no. 2: Y a-t-il des obstacles procéduraux au début de l'arbitrage?

Même lorsqu'un contrat contient une clause d'arbitrage, Le dépôt immédiat peut ne pas être approprié. Avant d'organiser des procédures officielles, Il est important d'examiner la clause de règlement des différends avec une attention aux conditions procédurales. De nombreux accords nécessitent des étapes de pré-arbitrage spécifiques à terminer avant de commencer l'arbitrage. Le non-respect de ces étapes peut entraîner des conséquences importantes, comme les retards, augmentation des dépenses, ou licenciement de la réclamation pour des motifs de procédure.

Les conditions préalables communes peuvent inclure:

Les tentatives de règlement amical dans une période fixe.
Médiation ou négociation structurée.
Boches de litige ou procédures d'arbitrage, en particulier dans le contexte des contrats de construction FIDIC et d'autres accords d'infrastructure.

Ces étapes sont souvent plus que de simples recommandations - elles peuvent être des exigences exécutoires. Le non-respect des dispositions clairement obligatoires incitera généralement la partie opposée à contester la juridiction du tribunal ou à augmenter les objections procédurales, les coûts potentiellement croissants et provoquant des retards. Les mécanismes de règlement des différends à plusieurs niveaux sont particulièrement courants dans la construction, énergie, et différends d'infrastructure, en particulier lorsque les contrats FIDIC sont impliqués.

Modèle de règlement des litiges de FIDIC Comprend généralement plusieurs conditions de liaison:

Exigences de notification dans des délais stricts (typiquement 28 journées) pour préserver les réclamations;
Référence des litiges à la commission d'arbitrage des différends (touche);
Une période d'attente qui a suivi la décision de DAB ou un avis d'insatisfaction avant l'arbitrage peut être commencé.

Le non-respect de l'une de ces étapes peut être fatal à une réclamation. Par exemple, Si une partie ne soumet pas un avis d'insatisfaction dans la fenêtre spécifiée après une décision DAB, Le résultat devient définitif et contraignant, Même si c'est défavorable. de plus, Un non-renvoi de l'affaire au DAB avant l'arbitrage peut entraîner des objections juridictionnelles ou un rejet entièrement.

Par conséquent, Avant de commencer l'arbitrage dans le cadre d'un contrat fidical, Vérifiez que chaque étape a été suivie précisément. Si le tampon n'était pas en place, Découvrez si l'échec était dû au refus de la contrepartie de coopérer (ce qui pourrait excuser la non-conformité), et documenter cela en détail.

Question no. 3: Quels sont les coûts de l'arbitrage et en valent-ils la peine?

Avant de lancer l'arbitrage, il est important d'évaluer soigneusement les implications financières. Bien que l'arbitrage soit fréquemment favorisé comme une alternative plus rapide et plus rentable au litige, Cela peut toujours impliquer des dépenses importantes, en particulier dans les litiges complexes ou à grande valeur (pour plus d'informations, voir Coûts de l'arbitrage).

Bien que les coûts de l'arbitrage international soient souvent recouvrables de la partie perdante, commettre des ressources substantielles à l'avance n'est pas toujours une décision commerciale prudente, en particulier lorsque les retours peuvent prendre des années à se matérialiser ou ne peuvent jamais être récupérés si l'intimé devient insolvable.

Les coûts d'arbitrage peuvent être décomposés comme suit:

Les frais du tribunal arbitral - Celles-ci sont généralement partagées entre les parties et peuvent varier en fonction de l'institution arbitrale, Nombre d'arbitres, Et le montant en litige; typiquement, Avoir un seul arbitre en plus petit, Des litiges moins complexes sont recommandés car les coûts sont inférieurs.
Frais institutionnels - Lors de l'arbitrage en vertu de règles telles que celles de la CPI, LCIA, ou siac, Les frais administratifs s'appliqueront. Les horaires des frais applicables peuvent être trouvés sur les sites Web des institutions respectives.[1]
Frais d'expert - dans de nombreux cas, L'implication d'experts techniques ou quantique est requise, en particulier dans la construction, énergie, ou différends financiers. Les frais d'experts peuvent varier considérablement en fonction de la complexité de la question, la taille de l'équipe d'experts, et leur emplacement géographique.
Frais d'audition - Il s'agit notamment de la location de chambres, journalistes des tribunaux, interprètes, et parfois voyager et hébergement.
Frais juridiques - Les frais juridiques représentent généralement la plus grande partie des frais d'arbitrage. Ceux-ci peuvent être gérés en sélectionnant des conseils juridiques avec des tarifs raisonnables.[2] toutefois, La réalité est que la construction d'un cas solide implique un travail juridique approfondi au-delà des simples audiences. Les avocats de l'arbitrage sont responsables de l'élaboration de la stratégie juridique globale, effectuer une recherche factuelle et juridique détaillée, rédaction des plaidoiries et des soumissions, coordination avec les experts, Gestion des questions de procédure, Gestion de la production de documents, Préparer et examiner les témoins, et assurer le respect des règles et des délais applicables tout au long de la procédure.

Il est également important de noter que même un résultat réussi ne garantit pas le recouvrement complet des coûts. Tandis que la plupart des règles d'arbitrage permettent le remboursement de la partie dominante, Les tribunaux ont généralement un large pouvoir discrétionnaire et ne peuvent accorder qu'une partie des frais juridiques encourus.[3]

Question no. 4: Y a-t-il suffisamment de preuves et de documentation pour soutenir un résultat réussi dans l'arbitrage?

L'initiation de l'arbitrage nécessite plus qu'une ferme conviction qu'un tort s'est produit. Cela dépend de la capacité de prouver la réclamation et de récupérer les montants recherchés. Si la probabilité de succès est faible, La poursuite de l'arbitrage est généralement déconseilable.

Engager un avocat pour préparer un mémorandum juridique sur le fond des réclamations est souvent une étape prudente avant de déclencher l'arbitrage. Une telle analyse peut identifier les faiblesses et évaluer la probabilité de succès, Aider à éviter des procédures coûteuses avec des perspectives limitées. Il permet également aux conseils de se familiariser avec les faits et le cadre juridique du différend, tout en donnant au client l'occasion d'évaluer la compétence des avocats, réactivité, et l'adéquation globale.

Parce que l'arbitrage est principalement un processus axé sur les documents, Le résultat dépend souvent de la qualité, clarté, et l'exhaustivité des preuves documentaires présentées, ainsi que l'efficacité de ces preuves au tribunal.

Cela est particulièrement vrai dans les litiges de construction et d'infrastructure, où les progrès enregistrent, ordres de variation, instructions du site, Correspondance du projet, et les avis appropriés en vertu du contrat jouent un rôle central. Sans un enregistrement de projet écrit clair, Même une réclamation valide peut échouer, Parfois sur des motifs purement procéduraux.

Avant de commencer les procédures d'arbitrage, demander:

Y a-t-il suffisamment de preuves documentaires pour démontrer ce qui s'est produit et, idéalement, Pour identifier la partie responsable?
Y a-t-il des contrats signés, amendements, factures, correspondance, journaux de projet, ou d'autres documents disponibles pour soutenir les réclamations?
La conformité a-t-elle été assurée de toutes les exigences de préavis contractuel, tels que ceux liés à des réclamations de retard ou à des dépassements de coûts, en particulier dans les litiges de construction régis par Contrats basés sur la FIDI?

Il est également important de reconnaître que dans de nombreuses industries et juridictions, Les pratiques de tenue de dossiers peuvent être incohérentes, avec des documents clés dispersés dans diverses équipes ou systèmes. Une fois qu'un différend survient, Le temps disponible pour collecter et organiser les preuves nécessaires est souvent limitée. Ce défi est particulièrement prononcé dans les litiges de construction impliquant la suite FIDIC des contrats, où l'accès en temps opportun à des dossiers bien entretenus est essentiel pour construire un cas persuasif.

Comme expliqué ci-dessus, Les dispositions de l'avis de la fidé, Souvent à l'intérieur 28 jours à prendre conscience de l'événement donnant lieu à la réclamation. Ces dispositions sont souvent considérées. Avis les dispositions s'appliquent souvent à:

Événements de retard et de perturbation (par ex., conditions de site imprévues);
Variations instruites oralement ou via des canaux informels;
Force majeure et circonstances imprévues;
Instructions impactant le temps ou le coût.

Documenter et émettre des avis dans le temps et la préservation des preuves de ces avis sont essentiels. Les meilleures pratiques incluent:

Utilisation de formats contractuellement conformes aux avis;
Maintenir un journal de correspondance de projet centralisé;
S'assurer que les avis sont émis par des représentants autorisés et reconnus.

Les entrepreneurs prudents sont recommandés pour développer un modèle standard pour émettre des avis et former leurs équipes de projet à reconnaître les événements de déclenchement. En arbitrage, Un tribunal examinera de près si les obligations contractuelles ont été remplies, et le non-respect des dispositions d'avis peut signifier aucune compensation, quels que soient les mérites. En cas de doute, Un avis doit toujours être émis s'il existe une possibilité d'un futur différend.

Il est conseillé de considérer cela dès le départ et de maintenir, ou si nécessaire, Établir un dossier documentaire adéquat du projet sur lequel on peut s'appuyer pour étayer les réclamations potentielles.

Question no. 5: Est le solvant de contrepartie, et l'application d'une sentence arbitrale est susceptible de réussir?

Pour la plupart des entreprises, L'objectif ultime n'est pas simplement de sécuriser un prix favorable, mais réellement récupérer les sommes attribuées. toutefois, Une attribution réussie ne garantit pas le paiement. Dans de nombreux cas, L'application devient un défi distinct, en particulier lorsque la partie perdante refuse de se conformer volontairement ou détient des actifs dans les juridictions où l'application est légalement ou pratiquement difficile.

Les prix arbitraux n'incluent pas de mécanisme d'application automatique. Si la partie perdante ne respecte pas volontairement, Le prix doit être appliqué par les tribunaux dans une juridiction où cette partie détient des actifs. Souvent, Les récompenses d'arbitrage sont appliquées dans plusieurs juridictions afin d'augmenter les chances de reprise.

Comprendre la reconnaissance, Mise en vigueur, et exécution des prix d'arbitrage

Reconnaissance: Cela signifie qu'un tribunal a officiellement reconnu qu'une sentence arbitrale est valide et peut être appliquée, Empêcher le parti adverse de religer les mêmes problèmes dans une autre juridiction.
Mise en vigueur: Après reconnaissance, L'application implique d'obtenir une ordonnance du tribunal qui oblige la partie perdante à respecter les termes de la sentence. Ce processus peut englober des actions telles que les gelées d'actifs ou les injonctions.
Exécution: Ceci est la mise en œuvre réelle de l'ordre d'application, comme saisir des actifs pour satisfaire le prix.

Ces étapes peuvent varier considérablement en fonction des juridictions d'application.

Le rôle de la Convention de New York

le 1958 Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères est la pierre angulaire de l'arbitrage international. Il facilite la reconnaissance et l'application des prix arbitraux étrangers à travers ses (actuel) 173 Parties contractantes. Contrairement aux jugements des tribunaux nationaux, Les récompenses arbitrales peuvent être appliquées dans presque tous les pays du monde. En vertu de l'article III, Les tribunaux sont obligés de reconnaître et de faire respecter les prix, sous réserve d'exceptions spécifiques décrites à l'article V, tel que, entre autres:

La nullité de la convention d'arbitrage.
Manque de préavis approprié aux parties.
Les prix traitant des questions au-delà de la portée de l'accord d'arbitrage.
Considérations de politique publique.

Considérations pratiques pour l'application des prix d'arbitrage

Par conséquent, Il est important de procéder à une évaluation minutieuse des facteurs suivants avant de commencer l'arbitrage:

Solvabilité de contrepartie: Enquêter sur la question de savoir si la partie adverse dispose d'actifs suffisants pour satisfaire le prix. Si le parti adverse est insolvable ou a des actifs stratégiquement déplacés, L'application peut être futile. Bien que cela puisse être coûteux, Engager une entreprise de tracé des actifs avant de commencer l'arbitrage peut aider à déterminer s'il existe une perspective réaliste de reprise. S'il y a un risque que les actifs soient déplacés, ordres de préservation des actifs, mesures provisoires, ou les mesures du conservatoire doivent être envisagées.
Emplacement de l'actif: Identifiez où se trouvent les actifs de la contrepartie. L'application est généralement poursuivie dans les juridictions où les actifs sont présents; Les lois locales de cette juridiction régiront le processus.
Limites de temps: Soyez conscient des périodes de limitation statutaire pour l'application, qui varient selon le pays.
Immunité souveraine: Lorsqu'il s'agit d'une entité d'État ou d'État, doctrines immunité souveraine peut les protéger des actions d'application. Toutefois, De nombreuses juridictions ont des exceptions à ces protections, particulièrement concernant les activités commerciales.
Exceptions de politique publique: Les tribunaux peuvent refuser de faire respecter une sentence si elle viole la politique publique de la juridiction de l'application. Bien que ce soit une exception limitée, Il peut poser des défis substantiels dans des juridictions spécifiques.

Les défis d'application sont particulièrement importants dans les litiges transfrontaliers, marchés émergents, Économies en développement, ou différends impliquant des entités publiques. Donc, tandis que l'arbitrage propose un mécanisme de règlement des différends rationalisé, Le caractère exécutoire d'une récompense dépend de la planification stratégique.

Question no. 6: La bonne équipe juridique et la bonne stratégie ont-elles été obtenues pour aller de l'avant avec l'arbitrage?

L'arbitrage n'est pas seulement une alternative aux tribunaux d'État - c'est un monde à part, avec ses propres règles, attentes, et tactiques. Cela signifie également qu'il nécessite un ensemble de compétences différent de celui des litiges traditionnels.

La stratégie adoptée dès le début d'un différend peut avoir une influence significative sur le résultat final. Décisions prises avant de commencer l'arbitrage, comme comment encadrer les affirmations, quelles règles appliquer, s'il faut rechercher des mesures provisoires, et comment sélectionner un arbitre approprié, peut façonner le cours de la procédure et affecter matériellement les perspectives de succès.

Pour cette raison, Il est essentiel d'engager un conseiller juridique avec une expertise spécifique dans l'arbitrage international, plutôt que de compter uniquement sur les plaidants généraux. Une équipe d'arbitrage expérimentée est équipée non seulement pour guider les parties tout au long du processus d'arbitrage, mais aussi pour fournir des conseils stratégiques au stade de pré-arbitrage, S'assurer que l'affaire est correctement évaluée et positionnée avant le début des procédures.

Considération supplémentaire: Est-ce le moment approprié pour initier l'arbitrage?

Même avec une préparation approfondie, y compris des preuves solides et un conseiller juridique expérimenté, Il est important de déterminer si le moment est approprié pour lancer l'arbitrage. Le timing peut servir d'avantage stratégique ou, Si mal jugé, entraîner des conséquences coûteuses.

Certaines questions clés à poser incluent:

Le délai de prescription applicable a-t-il été pris en compte? La plupart des juridictions ont des délais pour faire valoir les réclamations. Manquer une date limite, Même de quelques jours, peut rendre un cas inadmissible.
Y a-t-il des discussions de règlement en cours? S'il y a une chance réaliste de résoudre le différend à l'amiable, L'initiation de l'arbitrage peut prématurer prématurément les tensions et fermer les négociations.
Y a-t-il des facteurs plus larges en jeu, en particulier dans les cas impliquant des États et des entités publiques? Par exemple, Y a-t-il des élections ou des quarts politiques à venir qui pourraient affecter l'application ou les conditions réglementaires? Les changements prévus dans les lois ou les conditions du marché sont-elles susceptibles de rendre l'application plus facile ou plus avantageuse financièrement à l'avenir?

Dans certains cas, Le plan juridique le plus prudent est de différer les procédures initiales, à condition qu'un tel retard ne compromet aucun droit légal. Un retard stratégique bien considéré peut créer des opportunités pour des résultats plus favorables, mais il ne doit être poursuivi qu'avec une compréhension claire des risques et des implications associés.

Conclusion: Adopter une approche stratégique avant de lancer l'arbitrage

L'arbitrage peut être un moyen efficace et puissant de résoudre les différends commerciaux - mais uniquement lorsqu'il est approché avec une préparation et une stratégie appropriées. Il offre la confidentialité, la flexibilité, et exécutabilité à travers les frontières, Mais cela peut aussi prendre du temps et coûteux, surtout lorsque le cas est complexe, Le conseiller juridique ne possède pas les compétences ou les connaissances requises, ou la stratégie est mal planifiée.

Avant de procéder avec l'arbitrage, Il est conseillé de prendre du recul et de procéder à une évaluation approfondie de la question de savoir si l'arbitrage est le forum approprié pour le différend. Cela inclut de garantir que des preuves suffisantes sont disponibles, Comprendre les coûts potentiels impliqués, et évaluer la probabilité d'application réussie de tout prix éventuel. L'objectif ultime n'est pas simplement d'inciter les procédures, mais pour résoudre efficacement le différend, efficacement, et d'une manière qui permet la récupération des montants réclamés.

Nina Janković, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Certaines institutions arbitrales ont des calculatrices de coûts sur leurs sites Web. Voir, par ex., https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payment/costs-calculator/; voir également le SIAC: https://siac-staging.cloudwps.net/fee-calculator

[2] À Aceris Law, Nous nous engageons à assurer une représentation légale d'arbitrage de haut niveau, s'efforcer de gagner tous les cas pour nos clients tout en maintenant raisonnable, transparent, et les frais prévisibles. La calculatrice des coûts disponibles ici Calcule les frais légaux plafonnés que la loi ACERIS propose pour la publicité, construction, et les arbitrages de l'investisseur-État en échange d'une modeste frais de réussite ou composant de soulèvement.

[3] Voir Discrétion des arbitres dans l'attribution des coûts: Y a-t-il des limites?