En arbitrage international, les arbitres jouissent d'une large marge d'appréciation lors de l'évaluation des dommages et de l'attribution des intérêts. Il n'existe pas d'approche uniforme pour déterminer le taux d'intérêt accordé dans les sentences arbitrales. Souvent, les tribunaux arbitraux accordent des intérêts qui reflètent la situation dans laquelle un demandeur aurait été, si l’acte ou l’omission du défendeur n’avait jamais eu lieu ou si les sommes dues avaient été payées en temps opportun. D'autres fois, les arbitres adoptent une approche très différente.
Intérêt avant l'attribution et intérêt après l'attribution pour l'arbitrage international
Des intérêts préalables à la sentence sont fréquemment accordés dans les sentences arbitrales. L'intérêt préalable à l'attribution a pour but d'indemniser la partie qui, pendant toute la période de non-paiement, a été privé de l'utilisation et de la disposition du capital qu'il était censé recevoir. En conséquence, les arbitres évaluent souvent les intérêts à partir de la date de paiement et les intérêts sont appliqués à ce montant, jusqu'au paiement intégral.
Les intérêts avant l'attribution peuvent représenter une part importante du total des dommages. Par exemple, dans Tenaris S.A. et Talta v. Venezuela Affaire CIRDI n °. ARB / 11/26, tandis que les dommages principaux s'élevaient à US $ 87.3 million, les intérêts avant l'attribution ont totalisé $ US 85.5 million. Le tribunal arbitral a décidé que les intérêts devraient être accordés à un taux composé et calculés sur le sinistre encouru en avril 2008 jusqu'à l'attribution finale en janvier 2016. L'indemnisation totale s'élevait ainsi à US $ 172,801,213.70.[1] Dans Marvin Feldman contre. Mexique Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/99/1, le tribunal a accordé 7.5 millions de pesos mexicains comme intérêt avant l'attribution, alors que les dommages principaux totalisaient 9.5 millions de pesos. Le tribunal a augmenté le montant total de la sentence par des intérêts simples calculés à partir de la date à laquelle les rabais d'impôt auraient dû être payés jusqu'à la date de la décision. La somme finale à payer par l'intimé s'élevait à 16,961,056 Pesos mexicains.[2]
Néanmoins, les intérêts préalables à l'attribution peuvent être exclus dans les cas suivants:
- sur les bénéfices futurs perdus s'ils ne sont pas actualisés à une date précédant l'attribution;
- si la prime tient déjà compte du taux d'inflation. La plupart des tarifs liés au marché, comme le LIBOR (qui cessera d'exister le 31 décembre 2021) et EURIBOR, inclure les taux d'inflation; ou
- si la date de l'indemnisation aux fins de l'évaluation est la date de l'attribution elle-même. Dans ADC Affiliate Limited v. Hongrie Affaire CIRDI n °. ARB / 03/16, par exemple, le tribunal arbitral a estimé que «puisque le calcul est basé sur la valeur des investissements expropriés à la date de l'attribution, aucun intérêt préalable à l'attribution ne s'est accumulé".[3]
Intérêt après l'attribution, à son tour, aims to compensate a respondent’s avoidance in making an arbitral award’s payment in a timely manner. Le point de départ de l'intérêt postérieur à l'attribution peut être la date à laquelle la décision a été rendue, ou à une date ultérieure. Par exemple, le tribunal arbitral peut autoriser un défendeur à payer dans les quelques mois suivant la décision, sans encourir d'intérêt. En cas de retard, l'intérêt postérieur à l'attribution commence à courir à partir de cette date dans le futur.
En pratique, pré- et les intérêts après l'attribution sont souvent appliqués au même taux. Alternativement, les intérêts après l'attribution peuvent être plus élevés comme moyen d'encourager un intimé à payer les dommages-intérêts accordés, décourager la nécessité de procédures d'exécution. Par exemple, si un répondant doit payer une dette avec une prime de défaut importante, taux d'intérêt après l'octroi qui est inférieur au coût d'emprunt, tel qu'un “sans risque” taux sans spread, n'encouragera probablement pas un répondant à payer une indemnité en temps opportun .
Intérêt simple et composé
Les tribunaux arbitraux appliquent de plus en plus la norme de l'indemnisation intégrale sous forme d'intérêts composés. Il en est ainsi parce que la valeur temporelle de l'argent dans les économies de marché libre est mesurée en intérêts composés (sauf pour certains systèmes avec sharia-lois fondées). Le simple intérêt n’est souvent pas considéré comme une réparation intégrale de la perte d’un requérant.
En vertu de nombreuses lois nationales, les tribunaux d'arbitrage sont habilités à accorder des intérêts composés. Un exemple est Section 49(3) de la loi anglaise sur l'arbitrage qui autorise expressément les tribunaux arbitraux à "Attribuer des intérêts simples ou composés".
Certaines règles d'arbitrage autorisent également les arbitres à accorder des intérêts simples ou composés (voir, par ex., Article 31(4) du Centre international de règlement des différends (ICDR) Règles). Par contre, les dispositions du Code civil allemand sur les intérêts interdisent les intérêts moratoires composés (voir Section 289 du code civil allemand).
Dans l'arbitrage d'investissement, les données suggèrent que les intérêts composés ont été privilégiés par les tribunaux arbitraux dans des décisions datant d'environ 2010 À partir de. Une exception est un cas déterminé dans 2012 (SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Paraguay, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/29), dans lequel le demandeur lui-même "intérêt simple demandé basé sur les États-Unis. taux LIBOR 30 jours moyen en dollars […] plus deux points de pourcentage."[4]
Taux d'intérêt appliqués dans les sentences arbitrales
Si les parties sont expressément convenues d'un taux d'intérêt fixe ou d'une méthode de calcul des intérêts, les arbitres appliqueront généralement des intérêts conformément à l’accord des parties. Le point de départ des arbitres est généralement les parties’ accord, car les lois de la plupart des pays prévoient le paiement d'intérêts conformément aux parties’ accord. Les parties’ un accord sur l'intérêt peut se former sur la base des parties’ contrat initial, selon les règles d'arbitrage choisies par les parties ou par l'intermédiaire des parties’ soumissions à un arbitrage.
En l'absence d'un tel accord, les tribunaux ont un large pouvoir discrétionnaire et peuvent accorder des intérêts en fonction de leur vision subjective de ce qui est nécessaire pour obtenir une indemnisation complète, basé sur la loi applicable au litige, ou même, a l'heure, sur la base de la loi du siège de l'arbitrage. Un nombre important d'arbitres ont décidé qu'ils pouvaient déterminer un “commercialement raisonnable” taux d'intérêt.
De nombreuses lois, comme le droit suisse, autoriser une réclamation pour perte réelle excédant le taux légal autorisé. En vertu de la loi allemande, un demandeur peut également tenter de prouver ses pertes réelles sur la base de sa privation de l'utilisation du capital. D'autre part, quelques lois, comme la loi égyptienne, permettre une demande de dommages-intérêts réels excédant les intérêts légaux uniquement si le débiteur a agi de mauvaise foi.
De nombreuses sentences arbitrales prévoient des taux d'intérêt exprimés en indices de référence flottants pour les emprunts commerciaux, c'est à dire., un tarif commercial couramment utilisé. Les références courantes sont le LIBOR, EURIBOR, EONIA et US Prime. Ces benchmarks varieront au cours de la période concernée et pourront être complétés par un spread (par exemple, un taux LIBOR pourrait être ajouté en 50 points de base, c'est à dire., LIBOR + 0.5%).
Les benchmarks commerciaux ont des dates d'échéance différentes. Par exemple, un taux LIBOR de six mois reflète le taux d'intérêt qu'une banque engage pour un prêt de six mois. Dans ce cas, l'hypothèse est que la banque prêteuse est autorisée, après six mois, prêter cet argent, avec intérêts courus, à un autre emprunteur. Lorsque le taux d'échéance est annualisé, la banque prêteuse ne serait libre d'utiliser l'argent qu'après douze mois. Lors de l'application des intérêts composés, plus la période est courte, plus l'intérêt accordé augmentera rapidement. C'est pourquoi les intérêts composés annuels reflètent uneconservateur"Approche, souvent référencé dans les décisions arbitrales. Par exemple, dans Incroyance v. Costa Rica Affaire CIRDI n °. ARB / 08/1, le tribunal a appliqué le taux du Trésor à 5 ans des États-Unis. Le tribunal a estimé que le taux d'intérêt devait être prudent, qui conserve la valeur de l'évaluation déterminée par le tribunal et suppose un investissement à moyen terme à faible risque.[5]
Une approche conservatrice peut être exprimée en "sans risque" les taux, qui représentent le coût d'un prêt à certains gouvernements (c'est à dire., les rendements des obligations émises par certains gouvernements sont utilisés pour mesurer le «sans risque"Taux d'intérêt dans un pays particulier). Ces tarifs sont accessibles au public et sont, en théorie, établi selon les conditions de marché de chaque pays (par exemple, la Taux effectif du fonds fédéral aux Etats-Unis). Ces taux ont également des échéances différentes et, par conséquent, rendements différents, les arbitres doivent donc préciser à quelle maturité ils font référence. Par exemple, aux Etats-Unis, les titres d'État dont l'échéance est inférieure à un an sont appelés bons du Trésor (“T-factures”), tandis que les titres d'État dont l'échéance est supérieure à un an sont appelés bons du Trésor.
Dans certains cas, les tribunaux peuvent appliquer des taux fixes, au lieu de taux de marché flottants, sur la base de ce qu'ils jugent raisonnable et juste pour indemniser le demandeur. Dans le cadre de l'arbitrage d'investissement, des taux fixes ont été utilisés en fonction des risques liés à l'investissement dans un État particulier. Par exemple, dans Alpha Project Holding en Ukraine Affaire CIRDI n °. ARB / 07/16, l'intérêt a été accordé à 9.1%, composé annuellement sur cinq ans. Selon le tribunal arbitral, "ce taux reflète mieux le coût d'opportunité associé aux pertes du réclamant, ajusté pour les risques d'investissement en Ukraine".[6] Donc, le taux fixe peut être délibérément plus élevé afin de refléter l'incertitude qu'un demandeur aurait supporté avec un investissement risqué.
finalement, différentes devises ont naturellement des taux d'intérêt différents. Idéalement, le taux utilisé sera conforme à la devise de la sentence arbitrale. Un tribunal arbitral a fait observer que «fondamentalement faux en principe, pour appliquer tout taux d'intérêt dérivé d'une devise à une devise tout à fait différente".[7]
[1] Tenaris S.A. et Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. v. République bolivarienne du Venezuela Affaire CIRDI n °. ARB / 11/26, Prix daté 29 janvier 2016, pour. 594.
[2] Marvin Roy Feldman contre. États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/99/1, Prix daté 16 décembre 2002, pour. 205.
[3] ADC Affiliate Limited et ADC & ADMC Management Limited contre. La République de Hongrie, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/16, La sentence du Tribunal du 2 octobre 2006, pour. 520.
[4] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. La République du Paraguay, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/29, Prix daté 6 février 2012, pour. 186.
[5] Marion Unbelief v. République du Costa Rica, Affaire CIRDI n °. ARB / 08/1, Prix daté 16 Mai 2012, meilleur. 319, 324.
[6] Alpha Projektholding GmbH contre. Ukraine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/16, Prix daté 8 novembre 2008, pour. 514.
[7] Gemplus SA & Ors contre États-Unis mexicains & Talsud SA contre États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/04/3, Prix daté 16 juin 2010, pour. 16-32.