Les parties peuvent toujours tenter de régler leur différend à l'amiable, même si le litige a été soumis à l'arbitrage.[1] toutefois, différentes opinions émergent quant au rôle des arbitres dans le processus de règlement.
Certainement, les arbitres peuvent faciliter indirectement le règlement. Comme le dit Kaufmann-Kohler, arbitres »peut simplement poser quelques questions bien ciblées au bon moment, ce qui peut mettre en lumière les faiblesses du dossier d’une partie et déclencher des discussions de règlement entre les parties."[2] toutefois, les arbitres peuvent-ils promouvoir directement et de manière proactive un règlement? Ou leur rôle est-il strictement limité à trancher les différends? Concernant cette question, dans 2021, un groupe de travail mandaté par l'Institut international de médiation a mené des entretiens avec 75 des individus de diverses juridictions.
En réponse à la question, "Pensez-vous qu'un arbitre a un rôle à jouer pour favoriser le règlement?", 78.38% a répondu "Oui" et 21.62% a répondu "Non.« Les sondages lors des séances de consultation ont produit des résultats similaires, avec 80% répondre positivement. Donc, la plupart des répondants ont reconnu que les arbitres ont un rôle à jouer pour faciliter le règlement. Les commentaires développaient les réponses positives en expliquant que le tribunal arbitral: "Joue un rôle important en aidant les parties à comprendre les options procédurales de règlement, en dehors de la procédure arbitrale ainsi que dans le cadre de la procédure arbitrale;" "L'arbitre peut avoir un rôle actif à condition que cela soit conforme aux attentes/souhaits des parties.;" "La procédure arbitrale peut être encadrée de manière favorable à d’éventuels règlements;" "Un arbitre joue un rôle important dans la promotion du règlement;" et "Il est du devoir de l’arbitre d’encourager les parties à régler le différend."[3]
Dans cette notice, nous aborderons ce sujet à partir d'un (je) national ainsi qu'un (II) perspective institutionnelle. Nous envisagerons également (III) plusieurs techniques que les arbitres peuvent utiliser pour promouvoir un règlement lors de l'arbitrage. Ces techniques sont, toutefois, (IV) à exercer avec prudence.
je. Les arbitres peuvent-ils promouvoir le règlement lors de l'arbitrage? – Perspective du droit national
Sous droit anglais, Règle 1.4 des Règles de procédure civile (1998) prévoit que les tribunaux doivent promouvoir l’objectif primordial, c'est à dire., traiter les cas de manière équitable et à un coût raisonnable,[4] en gérant activement les dossiers. La gestion active des dossiers comprend, entre autres, "aider les parties à régler tout ou partie du dossier."
Dans France, Article 21 du Code de procédure civile affirme que la conciliation fait partie des principales attributions du tribunal. Cette disposition s'applique à l'arbitrage national via Article 1464 du Code de procédure civile.
Dans Allemagne, Section 278(1) du Code de procédure civile allemand déclare expressément que «[je]n toutes les circonstances de la procédure, le tribunal doit agir dans l'intérêt de parvenir à une solution amiable au litige ou aux différents points en litige.”A cet égard, Section 278(2) stipule que l’audience doit «être précédé d'une audience de conciliation, à moins que des efforts pour parvenir à un accord n'aient déjà été déployés devant une entité alternative de règlement des différends, ou à moins que l'audience de conciliation n'offre manifestement aucune chance de succès. Lors de l'audience de conciliation, le tribunal doit discuter avec les parties des circonstances et des faits ainsi que de l'état du litige jusqu'à présent, évaluer toutes les circonstances sans aucune restriction et poser des questions si nécessaire. Les parties comparantes doivent être entendues personnellement sur ces aspects."
D’autres juridictions ont des dispositions spécifiques concernant le rôle actif des arbitres dans le règlement directement dans leurs statuts nationaux d’arbitrage.. Ce rôle est, toutefois, sous réserve de l’accord des parties:
- le Ordonnance sur l'arbitrage de Hong Kong stipule dans son article 33(1) cette "[je]f toutes les parties consentent par écrit, et aussi longtemps qu’aucune partie ne retire son consentement par écrit, un arbitre peut agir en qualité de médiateur après le début de la procédure arbitrale." Section 33(2) stipule ensuite que si l'arbitre agit à titre de médiateur, "la procédure arbitrale doit être suspendue pour faciliter le déroulement de la procédure de médiation."
- également, Section 17(1) du Loi sur l'arbitrage international de Singapour Prévoit que "[je]f toutes les parties à toute procédure arbitrale consentent par écrit et tant qu’aucune partie n’a retiré son consentement écrit, un arbitre ou un juge-arbitre peut agir à titre de conciliateur.» Une disposition similaire figure dans la section 63 du Loi sur l'arbitrage de Singapour applicable à l’arbitrage national.
- Dans Japon, conformément à Article 38(4) de la loi sur l'arbitrage, les arbitres peuvent «tenter de régler le litige civil soumis à la procédure arbitrale, si les parties y consentent."
- Dans Bengladesh, Section 22 de la loi sur l'arbitrage précise que ce n’est pas le cas »incompatible avec une convention d'arbitrage permettant à un tribunal arbitral de favoriser le règlement du différend autrement que par arbitrage et avec l'accord de toutes les parties, le tribunal arbitral peut recourir à la médiation, conciliation ou toute autre procédure à tout moment pendant la procédure arbitrale pour encourager le règlement."
- La même chose est stipulée dans Section 30(1) de la loi indienne sur l'arbitrage et la conciliation: "Il n'est pas incompatible avec une convention d'arbitrage qu'un tribunal arbitral favorise le règlement du différend et, avec l'accord des parties, le tribunal arbitral peut recourir à la médiation, conciliation ou autres procédures à tout moment pendant la procédure arbitrale pour encourager le règlement."
II. Les arbitres peuvent-ils promouvoir le règlement lors de l'arbitrage? – Point de vue des institutions d’arbitrage
Même si toutes les règles institutionnelles ne font pas référence au rôle actif des arbitres dans le règlement des différends entre les parties,[5] plusieurs contiennent des dispositions spécifiques à cet égard. Encore, le rôle que jouent les arbitres pour faciliter le règlement est soumis au consentement des parties:
- Article 47(1) du Règles CIETAC Prévoit que "[w]ici les deux parties souhaitent se concilier, ou lorsqu'une partie souhaite concilier et que le consentement de l'autre partie a été obtenu par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut concilier le différend au cours de la procédure arbitrale."
- Article 19(5) du Règlement suisse d'arbitrage international stipule que «[w]avec l'accord de chacune des parties, le tribunal arbitral peut prendre des mesures pour faciliter le règlement du différend dont il est saisi."
- Annexe IV(h)(ii) du Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit également que «accord entre les parties et le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut prendre des mesures pour faciliter le règlement du différend, à condition que tous les efforts soient faits pour garantir que toute sentence ultérieure soit exécutoire en droit."
- Article 26 du Règles DIS allemandes stipule que "[dans]Sauf si une partie s'y oppose, le tribunal arbitral, à chaque étape de l'arbitrage, chercher à encourager un règlement à l’amiable du différend ou de questions individuelles litigieuses."
- Article 28 du Règlement d'arbitrage du VIAC prévoit également que «[une]à n’importe quel stade de la procédure, le tribunal arbitral a le droit de faciliter les efforts des parties pour parvenir à un règlement."
- Annexe III, paragraphe 7, au Règlement d'arbitrage du CEPANI stipule que "[je]si les circonstances le permettent, l'arbitre peut […] demander aux parties de rechercher un règlement à l'amiable et, avec l'autorisation expresse des parties et du secrétariat, suspendre la procédure pour toute la durée nécessaire."
- Article 42(1) du Règlement d'arbitrage adopté par le Commission d'arbitrage de Pékin (BAC) stipule qu’un tribunal arbitral «mai, à la demande ou avec l'accord des parties, procéder à une conciliation de l'affaire de la manière qu'il juge appropriée."
finalement, divers instruments de droit non contraignant envisagent également le rôle de l’arbitre dans la promotion du règlement des différends:
- Norme générale 4(ré) du Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international prévoit qu’un arbitre «peut aider les parties à parvenir à un règlement du différend, par la conciliation, médiation ou autre, à tout stade de la procédure. toutefois, avant de le faire, l'arbitre doit recevoir un accord exprès des parties selon lequel agir de cette manière ne l'empêchera pas de continuer à exercer ses fonctions d'arbitre.".
- Article 8 du Règles d'éthique de l'IBA pour les arbitres internationaux stipule également que, avec le consentement des parties, "le tribunal dans son ensemble (ou l'arbitre-président, le cas échéant), peut faire des propositions de règlement aux deux parties simultanément, et de préférence en présence les uns des autres.» La disposition poursuit ensuite et précise que, bien que "toute procédure est possible avec l'accord des parties, le tribunal arbitral doit signaler aux parties qu'il n'est pas souhaitable qu'un arbitre discute des conditions de règlement avec une partie en l'absence des autres parties, car cela aura normalement pour résultat que tout arbitre impliqué dans de telles discussions sera disqualifié de tout futur participation à l'arbitrage."
- Article 9.1 du Règles de Prague sur la conduite efficace des procédures d'arbitrage international confirme que «[dans]à moins qu'une des parties ne s'y oppose, le tribunal arbitral peut aider les parties à parvenir à un règlement amiable du différend à tout stade de l'arbitrage." Article 9.2 déclare alors que, avec le consentement écrit des parties, l’arbitre peut également «agir à titre de médiateur pour aider au règlement à l’amiable du dossier."
III. Différentes techniques utilisées par les arbitres pour promouvoir le règlement lors de l'arbitrage
Il existe diverses techniques qui pourraient être utilisées à différentes étapes de l'arbitrage afin de promouvoir un règlement.. Ces techniques ont fait l'objet de nombreuses études réalisées, par exemple, par la Commission de l'arbitrage et de l'ADR de la CCI[6] et le Centre pour un règlement efficace des différends.[7] Nous aborderons les principales caractéristiques de plusieurs de ces techniques dans les paragraphes suivants.
1. Promouvoir le règlement en arbitrage grâce à des techniques de gestion de cas
Il existe plusieurs techniques de gestion des dossiers dont le but est d'assurer l'efficacité continue de l'arbitrage.. L’un d’eux est le «première conférence sur la gestion de cas", parfois appelé «première session". C'est généralement lors de la première conférence de gestion que les parties et l'arbitre discutent du calendrier procédural et des termes de référence..[8]
toutefois, comme l'a noté la Commission d'arbitrage et d'ADR de la CCI, "Les techniques de gestion de cas ne s'arrêtent pas au premier"[9] conférence sur la gestion de cas. Les tribunaux arbitraux peuvent programmer d'autres réunions à différentes étapes de l'arbitrage., appelé "conférences intermédiaires"[10] ou "examens à mi-arbitrage".[11] Lors de ces rencontres, les arbitres peuvent vérifier si les positions initiales des parties ont changé. Leur valeur est significative car le «les parties ont la possibilité de confirmer ou de réévaluer leurs attentes quant au résultat, réduire potentiellement l’écart entre les deux parties et encourager un règlement potentiel."[12]
L'une des conférences intermédiaires est la « Kaplan Opening » ou « Kaplan Hearing », une idée développée par Neil Kaplan, un arbitre bien connu basé à Hong Kong. Cette technique est décrite par Kaplan lui-même comme suit:
À un moment opportun lors de l'arbitrage, probablement après la première série d'argumentations écrites et de déclarations de témoins, mais bien avant l'audience principale, le Tribunal devrait fixer une audience au cours de laquelle les deux avocats ouvriront leurs dossiers respectifs devant le Tribunal. Ils peuvent être amenés à présenter des arguments squelettiques à l'avance. Après les ouvertures, tout témoin expert doit présenter son témoignage et expliquer les domaines de différence avec l'expert de la même discipline de l'autre côté..[13]
Les avantages de cette technique peuvent être résumés comme suit:[14]
1. Cela garantira que l’ensemble du tribunal examinera l’affaire bien plus tôt que jusqu’à présent..
2. Cela permettra au tribunal de comprendre l'affaire à partir de ce moment-là., et informera ses préparatifs ultérieurs.
3. Cela permettra au tribunal d'avoir un dialogue significatif avec les avocats sur des points périphériques., preuves inutiles et lacunes dans les preuves.
4. Cela permettra au tribunal de présenter plus facilement des arguments aux parties, qu'elles auront ensuite le temps d'examiner et d'y répondre..
5. Cela permettra au tribunal de se réunir et de discuter des questions bien plus tôt que jusqu'à présent et ainsi de répondre aux aspirations de la Reed Retreat..
6. Il contribuera à garantir des mesures plus rapides et, je voudrais suggerer, meilleures récompenses.
7. Rassembler les partis, avec leur avocat au procès, bien avant l'audience, signifie qu'il y a une chance qu'au moins une partie de l'affaire puisse être réglée, ou points de désaccord minimisés.
2. Fenêtres de médiation/règlement
Une autre technique pour promouvoir le règlement consiste pour les arbitres à suggérer une fenêtre de médiation ou de règlement qui est «destiné à inciter les parties à envisager une résolution à l’amiable par le biais de la médiation".[15] Si les parties acceptent la médiation, les arbitres peuvent également agir en tant que médiateurs en vertu de plusieurs lois nationales et règles institutionnelles, comme mentionné ci-dessus.
toutefois, plusieurs praticiens ont exprimé leurs inquiétudes quant à l'utilisation de certaines techniques de MARC/médiation par les arbitres, et surtout en causant. Le caucus est une technique généralement utilisée par les médiateurs qui consiste à organiser des réunions séparées entre le médiateur et chaque partie individuellement.. Comme l'ont déclaré Berger et Jensen, cette technique est à utiliser avec prudence:
Bien que potentiellement très efficace, un tel caucus, lorsqu'il est utilisé en arbitrage, soulève d’importantes questions de procédure régulière en ce qui concerne le droit des parties d’être entendues et l’interdiction des communications ex parte avec le tribunal arbitral.[16]
IV. Prudence dans l’exercice du rôle proactif des arbitres dans le règlement des différends
Même si le pouvoir des arbitres de faciliter le règlement est généralement reconnu, cela devrait, Néanmoins, être exercé avec prudence. L’un des inconvénients possibles du fait que l’arbitre promeut activement un règlement est la perte de son objectivité et de son impartialité. (du moins dans l'esprit des partis) si le règlement échoue et que l'arbitrage reprend.
Plusieurs dispositions traitent des conséquences du consentement des parties, permettre aux arbitres d'agir en tant que conciliateurs et médiateurs et protéger ces derniers contre les contestations concernant leur impartialité. Par exemple:
- Section 33(5) du Ordonnance sur l'arbitrage de Hong Kong stipule que «[n]o une objection peut être formulée contre la conduite de la procédure arbitrale par un arbitre au seul motif que l'arbitre avait précédemment agi en tant que médiateur conformément au présent article.."
- Article 19(5) du Règlement suisse d'arbitrage international déclare également que, lorsque les parties consentent à ce que l'arbitre facilite le règlement, "Tout accord de ce type par une partie constitue une renonciation à son droit de contester l’impartialité d’un arbitre sur la base de la participation de l’arbitre et des connaissances acquises en prenant les mesures convenues.."
également, Norme générale 4(ré) du Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international stipule que l’accord des parties «sera considéré comme une renonciation effective à tout conflit d’intérêt potentiel pouvant découler de la participation de l’arbitre à un tel processus., ou à partir d'informations que l'arbitre peut apprendre au cours du processus. Si l’assistance de l’arbitre n’aboutit pas au règlement définitif du litige, les parties restent liées par leur renonciation."
toutefois, Norme générale 4(ré) soutient que l'obligation de l'arbitre de rester impartial est de la plus haute importance. Il stipule que «malgré un tel accord, l'arbitre doit démissionner si, en raison de son implication dans le processus de règlement, l'arbitre a des doutes quant à sa capacité à rester impartial ou indépendant au cours du déroulement futur de l'arbitrage."
Conclusion
Même si la promotion d’un règlement relève de la discrétion des arbitres dans le cadre de leur «autorité inhérente pour mener un arbitrage",[17] la mesure dans laquelle ils peuvent participer activement aux discussions de règlement peut varier en fonction des règles nationales et institutionnelles.. Même si les arbitres ne peuvent pas imposer un règlement aux parties, ils possèdent plusieurs techniques pour le promouvoir et le faciliter efficacement. L'utilisation de ces techniques est, toutefois, à exercer avec prudence. Les arbitres doivent veiller à ce que les exigences d'une procédure régulière soient correctement garanties et à ce qu'ils restent objectifs et impartiaux tout au long du processus..
[1] Voir, par ex.., Règlement et arbitrage CCI, publié par Aceris Law LLC, 15 Mai 2021.
[2] g. Kaufmann-Kohler, Quand les arbitres facilitent le règlement: Vers une norme transnationale, Arbitrage international (2009), p. 188. Voir également P. Marzolini, L’arbitre en tant que gestionnaire des différends – L’exercice des pouvoirs de l’arbitre pour agir en tant que facilitateur de règlement, dans l’initiative de l’arbitre: Quand, Pourquoi et comment l'utiliser?, Série spéciale ASA, Non. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, L'arbitre en tant que facilitateur de règlement, Arbitrage international (2005); K. Pierre Berger, J. Soyez Jensen, Le mandat de l’arbitre pour faciliter le règlement, Communication internationale. Arbe. Tour. 58 (2017).
[3] Techniques d'arbitrage et leurs (Direct ou Potentiel) Effet sur le règlement, Groupe de travail 4, Institut de médiation internationale, 16 novembre 2021, p. 7.
[4] Les règles de procédure civile 1998, Règle 1.1.
[5] Par exemple, le LCIA, le SCC, et le règlement d'arbitrage de la SIAC ne semble contenir aucune disposition spécifique à cet égard..
[6] Faciliter le règlement dans l’arbitrage international, Commission de la CCI sur l'arbitrage et l'ADR (2023).
[7] Commission CEDR sur le règlement en matière d'arbitrage international, Rapport final (novembre 2009).
[8] Voir, par ex.., Le mandat de l'arbitrage CCI, publié par Aceris Law, 18 janvier 2019.
[9] Faciliter le règlement dans l’arbitrage international, Commission de la CCI sur l'arbitrage et l'ADR (2023), p. 6.
[10] Faciliter le règlement dans l’arbitrage international, Commission de la CCI sur l'arbitrage et l'ADR (2023), p. 6.
[11] Techniques d'arbitrage et leurs (Direct ou Potentiel) Effet sur le règlement, Groupe de travail 4, Institut de médiation internationale, 16 novembre 2021), pp. 31-35.
[12] Faciliter le règlement dans l’arbitrage international, Commission de la CCI sur l'arbitrage et l'ADR (2023), p. 6.
[13] N. Kaplan, Si ce n'est pas cassé, Ne le changez pas, Journal d'arbitrage allemand (2014), p. 279. Voir également Techniques d'arbitrage et leurs (Direct ou Potentiel) Effet sur le règlement, Groupe de travail 4, Institut de médiation internationale, 16 novembre 2021, pp. 31-35.
[14] N. Kaplan, Si ce n'est pas cassé, Ne le changez pas, Journal d'arbitrage allemand (2014), p. 279.
[15] Techniques d'arbitrage et leurs (Direct ou Potentiel) Effet sur le règlement, Groupe de travail 4, Institut de médiation internationale, 16 novembre 2021, p. 17.
[16] K. Pierre Berger, J. Soyez Jensen, Le mandat de l’arbitre pour faciliter le règlement, 2017 Communication internationale. Arbe. Tour. 58 (2017), p. 62.
[17] Techniques d'arbitrage et leurs (Direct ou Potentiel) Effet sur le règlement, Groupe de travail 4, Institut de médiation internationale, 16 novembre 2021, p. 8.