Un avantage de l'arbitrage international est la possibilité d'éviter les complexités de choix de loi qui surviennent inévitablement dans un différend international., bien que le choix de la loi dans l'arbitrage commercial international puisse poser un problème.
L'arbitrage international soulève quatre questions de choix de loi différentes:
- Détermination du droit matériel applicable au fond de l'affaire
- Détermination du droit matériel applicable à la convention d'arbitrage
- Détermination du droit procédural applicable à la procédure arbitrale
- Les règles de conflit de lois applicables pour déterminer chacune des lois susmentionnées.
Des difficultés surviennent lorsqu'une ou plusieurs des quatre lois sont différentes.
Premier, concernant la loi applicable au fond de l'affaire, les arbitres le détermineront selon les accords des parties, sauf si une loi nationale obligatoire, ou politique publique, l'emporte sur un tel accord. À titre subsidiaire, où les parties n'ont pas réussi à s'entendre, le tribunal arbitral choisira la loi applicable en fonction des faits de l'espèce, en utilisant des critères tels que la sélection de la loi la plus proche du litige.
Seconde, concernant la loi applicable à la convention d'arbitrage elle-même, les parties peuvent également convenir d'une telle loi, qui peuvent être différents des autres sur la base de la présomption de séparabilité. Si les parties ne se sont pas mises d'accord sur une loi applicable, alors la loi applicable à la convention d'arbitrage est souvent considérée comme la loi du siège arbitral, mais peut également être considérée comme la loi régissant le contrat des parties ou les principes internationaux.
Troisième, la loi procédurale applicable sera dans la plupart des cas la loi nationale d'arbitrage du siège de l'arbitrage. Cette loi régira toutes les questions relatives à la procédure d'arbitrage, comme la nomination d'arbitres, la question des mesures provisoires, le calendrier de la procédure et les dispositions relatives à la sentence. Dans la plupart des juridictions, cette loi accorde une grande liberté aux arbitres en ce qui concerne la conduite de la procédure, tant que la procédure régulière est respectée.
finalement, le tribunal arbitral peut décider des règles de conflit de lois qui s'appliqueront à chaque loi applicable. Le tribunal peut recourir, par exemple, à appliquer les règles de conflit de lois du siège arbitral, ou règles de conflit de lois internationales.
Donc, bien que souvent moins complexes que les questions de choix de la loi devant les tribunaux nationaux, le choix de la loi dans l'arbitrage commercial international peut, a l'heure, pas aussi simple qu'on pourrait l'espérer. La manière la plus simple d'éviter cette complexité est de spécifier explicitement que toutes les lois relatives au fond, convention d’arbitrage et la procédure d’arbitrage sont identiques dans le contrat des parties, et qu'aucune règle de conflit de lois n'est applicable.