Arbitrage d'investissement, comme tout arbitrage, est une créature de contrat. Une partie soumettant une affaire au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (le centre") doivent donc s'assurer que leurs adversaires ont consenti à arbitrer. Cet article répond au ‘quelle, Comment, et quand»Du consentement à l'arbitrage en matière d'investissement.
Qu'est-ce que le «consentement»?
Article 25(1) de la Convention CIRDI établit «consentement»De soumettre les différends au Centre:
La compétence du Centre s'étend à tout litige découlant directement d'un investissement […] que les parties au différend consentent par écrit à soumettre au Centre.[1]
Parce que la forme du consentement est illimitée en vertu de la Convention, trois méthodes pour parfaire le consentement sont apparues: via contrat, via la législation nationale ou via un traité.
Consentement par contrat
Pour les contrats, le libellé doit incorporer un niveau de consentement minimum clair qui couvre la portée du différend au titre du CIRDI.[2] Toutes les conventions d'arbitrage ne doivent pas nécessairement être réunies dans un seul document, toutefois. En réalité, de nombreux tribunaux ont confirmé leur consentement en s'appuyant sur un réseau d'accords connexes, dont certains ne contenaient pas de clauses d'arbitrage.[3] Donc, l'accent n'est pas mis sur la façon dont un document apparaît, mais plutôt sur la façon dont il se lit dans le contexte de la relation globale des parties.
Consentement par la législation nationale
Une autre manière par laquelle les États hôtes sont souvent tenus d’arbitrer est sa législation nationale, y compris les codes d'investissement et la législation similaire. Comme le libellé d'un contrat, les parties doivent sans équivoque convenir d'arbitrer; langage sur invitation tel que «peut également accepter"Est inadéquat.[4]
Consentement par traité
La troisième méthode de consentement est régie par un traité international, souvent sous la forme d'un traité bilatéral d'investissement ("BIT"). Cette approche offre aux investisseurs le droit d'arbitrer de nombreux litiges émanant d'un large éventail de pouvoirs publics même si aucun accord spécifique n'a été conclu.[5] Comme le montre le graphique ci-dessous, c'est la méthode la plus populaire pour perfectionner le consentement:
Portée du consentement
La portée du consentement est également essentielle. Un État est libre de limiter son consentement à des questions spécifiques, comme le montant de l'indemnisation pour une expropriation[7] ou litiges sur les ressources naturelles uniquement.[8]
Les investisseurs doivent également consentir à l'arbitrage. Contrairement aux accords contractuels traditionnels, lorsque le consentement est implicite dans l'accord des parties, l'investisseur peut parfaire son consentement soit en déposant une réclamation (par ex., déposer une demande d'arbitrage) ou en fournissant un avis via undéclencheur’Lettre avant le dépôt.
Surtout, la date de dépôt influe sur certains facteurs temporels, y compris la nationalité de l'investisseur, l'irrévocabilité du consentement de l'une ou l'autre des parties,[9] et l'exclusion des autres recours juridiques disponibles.[10]
Conditions de consentement
Avant de lancer l'arbitrage, les investisseurs doivent être conscients des diverses conditions préalables qui peuvent limiter le consentement.
La première condition attend (ou ‘rafraîchir«) périodes. Celles-ci obligent généralement les parties à engager des négociations de règlement sur une certaine période., souvent pendant six mois. Les cas ont été séparés, toutefois, sur la qualification de cette exigence précontentieuse comme une compétence[11] question ou simplement procédurale.[12]
Un investisseur peut contourner ce problème en incluant dans sa lettre de déclenchement sa volonté de bonne foi de rechercher une solution avec les agents de l'État et de renvoyer la lettre plus tard (indiquant ses efforts de bonne foi pour parvenir à un règlement) s'il ne reçoit pas de réponse.
De nombreux TBI contiennent également «bifurquer sur la route»Clauses. En bref, si une partie choisit l'arbitrage sur un litige local, alors un tribunal exclura ce dernier selon cause juste des principes. Notamment, les procédures administratives peuvent ne pas constituer un litige local selon la langue du traité.
de plus, contrairement au droit international public général, une partie n'a généralement pas besoin d'épuiser les recours internes, sauf indication contraire.[13]
Si un TBI nécessite un litige national, d'anciens cas ont soulevé une question intéressante: les investisseurs peuvent-ils éviter les conditions préalables grâce à la nation la plus favorisée («NPF») clauses pour établir le consentement?
Les tribunaux et les praticiens sont fortement divisés sur la question.[14] Le langage spécifique du traité est essentiel. Dans quelques cas, le consentement ne peut découler d'un autre traité que si le libellé NPF a clairement et sans aucun doute l'intention de l'incorporer..[15]
Retrait de la Convention CIRDI et questions de consentement
Au cours de la dernière décennie, Bolivie, Équateur, et le Venezuela ont dénoncé la Convention CIRDI.[16] En raison d'une période intermédiaire de six mois entre la notification écrite et la prise d'effet de la dénonciation, Les demandeurs ont pu déposer un avis postérieur en vertu du TBI applicable..
toutefois, il y a deux théories concurrentes du consentement dans de tels cas. Dans le premier cas, le consentement est bilatéral, exigeant (1) une offre de consentement BIT et (2) acceptation via une demande d'arbitrage ou une lettre de déclenchement. La deuxième théorie exige simplement le consentement d'un État dans le TBI, qui ne peut être révoqué et n'est pas affecté par la dénonciation.
- Thomas Davis, Aceris Law
[1] Convention CIRDI, Art. 25(1).
[2] Par exemple,, Clause du modèle CIRDI.
[3] Ceci est commun aux contrats de concession et de licence ainsi qu'aux garanties financières et aux investissements.
[4] Voir, par ex., ConocoPhillips contre. Venezuela.
[5] Voir généralement J. Paulsson, "Arbitrage sans privilège," 10 Revue du droit de l'investissement étranger 2, Tomber 1995.
[6] Problème de statistiques sur la charge de travail du CIRDI 2017-1.
[7] Franz Sedelmayer v. Russie.
[8] Par exemple,, Équateur (4 décembre 2007).
[9] Convention CIRDI, Art. 25(1).
[10] Convention CIRDI, Les arts. 26 et 27(1).
[11] Par exemple,, Ressources de Burlington contre. Équateur; Götz v. Burundi.
[12] Par exemple,, Lauder contre. République Tchèque; Biwater Gauff contre. Tanzanie.
[13] Convention CIRDI, Art. 26.
[14] Comparer Maffezini contre. Espagne et Wintershall v. Argentine.
[15] Flamme dans. Bulgarie; Salini v. Jordan; Telenor v. Hongrie.
[16] Convention CIRDI, Les arts. 71 et 72.