En arbitrage international, le consentement à l'arbitrage peut être exprimé sous différentes formes, y compris dans les lois nationales. S'il est largement reconnu que les États peuvent s'engager par le biais de traités internationaux (ou en vertu de contrats couvrant de futurs litiges), Les États peuvent également donner leur consentement à l'arbitrage sur la base des codes d'investissement.
En raison du nombre important de traités internationaux pour la promotion et la protection des investissements dans le monde, les procédures d'arbitrage en matière d'investissement fondées sur les lois nationales sont plus rares. toutefois, les codes d'investissement reflètent la politique d'investissement de nombreux pays importateurs, en particulier en Afrique.
Consentement à l'arbitrage dans les codes d'investissement, et autres actes domestiques, est un "engagement unilatéral" de l'État. Comme l'a souligné le tribunal arbitral dans Tradex Hellas S.A. contre République d'Albanie, alors que le consentement par des accords écrits est la méthode traditionnelle, consentement peut être effectué unilatéralement par les lois nationales de l’État.[1]
[…] le Tribunal note que, bien que le consentement par accord écrit soit la méthode habituelle de soumission à la juridiction du CIRDI, il peut désormais être considéré comme établi et ne nécessitant pas de raisonnement supplémentaire selon lequel un tel consentement peut également être effectué unilatéralement par un État contractant dans sa législation nationale, le consentement prenant effet au plus tard si et lorsque l'investisseur étranger dépose sa demande auprès du CIRDI en utilisant le droit national respectif.
Il est à noter, toutefois, que la simple existence d'un consentement à l'arbitrage en vertu d'une loi nationale n'est généralement pas suffisante. Les investisseurs doivent accepter par écrit l'offre d'arbitrage pendant que la législation est en vigueur. En réalité, l'acceptation se fait souvent en déposant une demande d'arbitrage.
La compétence arbitrale peut être définie comme le pouvoir d'un tribunal arbitral de trancher une affaire. A cet égard, le fondement de la compétence arbitrale est le consentement des parties. En d'autres termes, si aucun consentement n'a été donné par les parties, le tribunal arbitral n'aura pas compétence pour trancher l'affaire.
Consentement à l'arbitrage basé sur les codes d'investissement
Les États peuvent consentir à l'arbitrage à différents niveaux selon le libellé de leurs codes d'investissement.
Certains codes d'investissement sont clairs quant au consentement d'un État à l'arbitrage. Ce consentement clair à recourir à l'arbitrage peut comprendre des dispositions qui sont interprétées de manière à donner aux investisseurs étrangers la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage.. Dans ce cas, l'option de l'investisseur est imposée à l'État hôte.
Des dispositions à cet effet figurent dans le code des investissements de Mauritanie, Afghanistan et le République centrafricaine. Par exemple, Article 22 du code des investissements de la République centrafricaine prévoit que tout différend avec l'État hôte et un investisseur étranger peut être réglé par arbitrage, y compris via l'arbitrage CIRDI ou OHADA.
Étant donné que des dispositions simples établissant le consentement sans équivoque d’un État à l’arbitrage peuvent être plus risquées pour les États hôtes, de nombreux États ont modifié leur code des investissements.
Les dispositions des codes d'investissement qui se réfèrent expressément aux tribunaux nationaux en cas de litige ne sont pas considérées comme une offre d'arbitrage (dans ce cas, l'État peut, bien sûr, donner son accord par un accord d'investissement ou un traité, qui prévaudra sur la législation nationale).
Un exemple de ce type de disposition est Article 17 de la loi sur la politique d'investissement étranger direct en Bosnie-Herzégovine, qui se lit comme suit:
Les différends relatifs aux investissements étrangers seront réglés par les tribunaux compétents de Bosnie-Herzégovine, à moins que les parties intéressées ne concluent une autre procédure de règlement des différends, y compris, mais sans s'y limiter, la conciliation ou l'arbitrage national ou international.
Certains codes d'investissement qualifient l'arbitrage de «autorisé»Moyens de règlement des différends. Un exemple typique serait une disposition stipulant que le différend «mai"Être résolu par arbitrage ou arbitrage “peut être convenu” par les parties, entre autres méthodes de règlement des différends. Ce type de disposition est rarement compris comme un consentement unilatéral à l'arbitrage, car cela dépend d'un accord préalable entre l'Etat et l'investisseur étranger. C'est le cas de la section 5(3) du 2010 Loi sur l'investissement des Seychelles, par exemple. [2]
Un investisseur lésé par toute nationalisation ou expropriation peut demander des recours constitutionnels ou autres en vertu des lois des Seychelles, ou recourir à d'autres méthodes de règlement des différends prévues dans tout accord entre l'investisseur et le gouvernement.
D'autres prévoient le consentement à l'arbitrage, mais uniquement lorsqu'un différend n'est pas soumis à la compétence exclusive des tribunaux nationaux. Par exemple, la 2013 Loi de la République du Bélarus sur les investissements permet que le règlement des différends qui ne sont pas soumis à la compétence exclusive des tribunaux de la République du Bélarus soit soumis à l'arbitrage de la CNUDCI ou du CIRDI:
Article 13. Règlement des différends entre un investisseur et la République du Bélarus
[…] Si les différends ne font pas référence à la compétence exclusive des tribunaux de la République du Bélarus, survenues entre un investisseur et la République du Bélarus ne sont pas régies par une procédure préliminaire dans le cadre de négociations dans un délai de trois mois à compter du jour de la réception d'une proposition écrite concernant leur règlement dans le cadre d'une procédure préliminaire, alors de tels différends peuvent, au choix de l'investisseur, être réglementé aussi:
- dans un tribunal d'arbitrage en cours d'établissement pour le règlement de chaque litige spécifique conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), à moins que les parties n'en conviennent autrement;
- au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) dans le cas où cet investisseur étranger est citoyen ou personne morale d'un État membre de la Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États de mars 18, 1965.
Dans le cas où un traité de la République du Bélarus et / ou un contrat conclu entre un investisseur et la République du Bélarus établissent des dispositions contraires concernant le règlement des différends entre l'investisseur et la République du Bélarus résultant de l'exécution de investissements, les dispositions du présent traité de la République du Bélarus et / ou du contrat conclu entre l'investisseur et la République du Bélarus seront appliquées.
Dans Propriétés du Pacifique Sud (moyen-Orient) Limité v. Egypte, l'investisseur étranger s'est appuyé sur la loi égyptienne n. 43 de 1974 concernant l'investissement de fonds arabes et étrangers et la zone franche ("Loi No. 43") déposer une demande d'arbitrage devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI"). Article 8 de la loi No. 43 prévu pour l'arbitrage CIRDI:[3]
Les litiges en matière d'investissement concernant la mise en œuvre des dispositions de la présente loi seront réglés d'une manière à convenir avec l'investisseur, ou dans le cadre des accords en vigueur entre la République arabe d'Égypte et le pays d'origine de l'investisseur, ou dans le cadre de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre l'État et les ressortissants d'autres pays auxquels l'Égypte a adhéré en vertu de la loi n. 90 de 1971, lorsque cette convention s'applique.
L'Égypte s'est opposée, indiquant que cet article 8 de la loi 43 ne constituait pas un consentement sans équivoque. Selon l'État, un accord avec l'investisseur étranger serait nécessaire pour établir la compétence. Le tribunal arbitral a rejeté l'argument de l'Égypte et a conclu que l'article 8 de la loi 43 constitué "un «consentement écrit» explicite à la juridiction du Centre au sens de l'article 25(1) de la Convention de Washington dans les cas où il n'existe aucune autre méthode convenue de règlement des différends et aucun traité bilatéral applicable".[4]
Protections substantielles prévues dans les codes d'investissement
Similaire aux traités d'investissement, les codes d'investissement englobent une série de règles de fond pour la protection et la promotion des investisseurs étrangers. Par exemple, les protections substantielles suivantes peuvent être trouvées dans les codes d'investissement des pays africains:
- traitement juste et équitable (voir, par ex., Section 7 du Code des investissements extérieurs du Cap-Vert (Loi No. 89/IV / 93);
- traitement national (voir, par ex., Section 7 du Code des investissements extérieurs du Cap-Vert (Loi No. 89/IV / 93))
- protection contre les mesures discriminatoires (voir, par ex., Article 10 du Code des investissements du Burundi (Loi No. 1/24));
- protection des droits de propriété intellectuelle (voir, par ex., Article 35 de la loi sur la promotion des investissements, 2009 du Soudan du Sud);
- procédure régulière (voir, par ex., Article 15 de la loi sur l'investissement privé (Loi non. 10/18 du 26 juin));
- protection contre la nationalisation et l'expropriation (voir, par ex., Section 5(1) du Seychelles Investment Act 2010); et
- le droit au libre transfert de capitaux (voir, par ex., Section 6(1) du Seychelles Investment Act 2010).
De nombreux codes d'investissement définissent également les termes «investissement" et "investisseur”D'une manière similaire aux traités bilatéraux d'investissement. (voir, par ex., Section 1 de la Loi sur la protection des investissements 2015 de l'Afrique du Sud).
[1] Tradex Hellas S.A. v. République d'Albanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 94/2, Décision sur la compétence en date du 24 décembre 1996, pp. 187-188.
[2] Code d'investissement des Seychelles (Loi sur l'investissement 31 de 2010).
[3] Aujourd'hui, les investissements étrangers en Égypte sont régis par Loi No. 72 de 2017.
[5] Propriétés du Pacifique Sud (moyen-Orient) Limité v. République Arabe d'Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 84/3, Décision sur la compétence en date du 14 avril 1988, ¶ 116.