L'opportunité de soumettre une réclamation de construction à l'arbitrage dépend d'un certain nombre de facteurs qui doivent être pris en considération.. Si ces questions sont examinées honnêtement au début d'un différend de construction qui doit être résolu par arbitrage, ils devraient conduire à une conclusion solide quant à la question de savoir si les réclamations relatives à la construction doivent effectivement être soumises à l'arbitrage. Des questions similaires devraient également être posées par les répondants en cas de conflit de construction.
Les questions à considérer incluent (1) questions relatives à la nature de la demande à soumettre à l'arbitrage, (2) questions concernant l'intimé, (3) questions concernant le fondement juridique de la réclamation, (4) questions concernant les faits sous-jacents à la demande d'arbitrage, (5) questions concernant les témoins de l'arbitrage, (6) questions concernant les experts pour l'arbitrage, (7) questions concernant le moment de la réclamation en arbitrage, (8) questions concernant l'impact de l'introduction d'une plainte en arbitrage, (9) questions concernant la demande reconventionnelle potentielle de l'intimé, (10) questions concernant le coût de l'arbitrage de construction, (11) questions concernant les négociations avant et pendant l'arbitrage, (12) les questions concernant le règlement de l'arbitrage de la construction et (13) questions concernant l'exécution de la sentence arbitrale.
Ces questions sont formulées en termes de questions à considérer par le demandeur.
1. Questions concernant la nature de la plainte devant être soumise à l'arbitrage
Quelle est la nature de l'événement de réclamation - la réclamation est-elle présentée pour paiement concernant le travail effectué, pour les variations, pour dommages et intérêts pour rupture de contrat ou pour prolongation de délai et frais de prolongation?
L'événement de réclamation est-il dans les risques à la charge de l'autre partie en vertu du contrat applicable?
Quel est le montant probable que de dommages ou pertes qui peuvent être récupérés? Dans quelle mesure le montant réclamé peut-il être effectivement récupéré? Les répondants sont-ils capables de payer?
Concernant les perspectives de la réclamation, quels sont les (1) pessimiste, (2) optimiste et (3) résultats probables?
Quelles sont les conséquences si aucune réclamation n'est faite?
Quelles sont les personnes qui seront affectées par la réclamation et, si c'est le cas, Comment?
Les conséquences négatives potentielles de l'introduction de la réclamation peuvent-elles être atténuées par d'autres mesures?
Le montant de la réclamation justifie-t-il les efforts et les coûts liés à l'introduction de la réclamation?
Le coût de l'arbitrage est-il supérieur au montant réclamé? Si c'est le cas, alors il peut être insensé de poursuivre l'arbitrage à moins que la demande ne soit une question de principe.
2. Questions concernant l'intimé dans l'arbitrage
Qui sont la ou les parties à désigner comme intimées dans la réclamation?
Quelles sont les vulnérabilités des répondants?
Un ou plusieurs des répondants accepteront-ils probablement de régler la réclamation?
Les intimés auront-ils les ressources et la motivation nécessaires pour supporter les coûts associés à la résistance à la réclamation?
Si les répondants manquent de ressources financières, si une autre entité devait devenir partie à la procédure?
3. Questions concernant le fondement juridique de la demande d'arbitrage
Sur quelle base juridique la demande va-t-elle être présentée?
Si la réclamation est basée sur un contrat entre les parties, Sur quelle clause particulière la revendication s'appuie-t-elle?? Si la réclamation est basée sur un contrat entre les parties, y a-t-il d'autres dispositions dans le contrat qui peuvent modifier ou saper la clause particulière qui est invoquée?
Si la réclamation est basée sur un terme implicite, quelles sont les conditions dans lesquelles les autorités ont précédemment admis une telle clause implicite en vertu de la loi applicable? Ces conditions sont-elles remplies par rapport à l'événement de réclamation particulier?
Si la demande est fondée sur un droit statutaire, les conditions d'exercice de ce droit statutaire sont-elles remplies?
Y a-t-il eu une action ou une conduite du demandeur, ou un agent, ce qui pourrait compromettre la validité de la demande?
La demande est-elle prescrite? Si c'est le cas, les répondants ont-ils pris des mesures, comme reconnaître la dette, qui aurait pour effet de l'empêcher de s'appuyer sur la défense selon laquelle la demande est forclose?
Le contrat contient-il des dispositions relatives à la notification de la réclamation? Quelles sont ces exigences et ont-elles été respectées? Ces exigences de préavis sont-elles susceptibles de fonctionner comme conditions préalables au recouvrement des montants recherchés? S'il y a des aspects qui n'ont pas été respectés, ces échecs sont-ils probablement fatals à la réclamation?
4. Questions concernant les faits sous-jacents à la demande d'arbitrage
Quels sont les faits entourant l'événement de réclamation? Quelle est la précision des faits enregistrés au moyen de preuves documentaires?
Quels faits sont essentiels pour gagner la réclamation? Peuvent-ils être prouvés de manière convaincante et, si c'est le cas, comment convaincant?
Quelle forme de preuve des faits doit être utilisée? Quels sont les efforts et les dépenses nécessaires pour obtenir cette preuve des faits?
Y a-t-il des faits susceptibles d'être concédés par l'autre partie? Quel impact cela aura-t-il sur la solidité de la revendication?
Y a-t-il des aveux de fait qui devraient être obtenus de l'autre partie avant d'engager l'arbitrage? Si c'est le cas, Comment cela peut-il être fait?
Quels faits peuvent être établis sur la base de dossiers contemporains? Quelle est la fiabilité des enregistrements contemporains?
Le tribunal arbitral admettra-t-il toutes les preuves recueillies? La preuve peut-elle être admise conformément aux règles d'arbitrage applicables?
Quels faits ne peuvent être établis qu'à partir de documents susceptibles d'être en possession de la partie adverse? Quelle est la probabilité que ces documents soient accessibles par la production de documents? Quelles objections l'intimé devrait-il soulever concernant la production de ces documents?
Quels éléments de preuve le défendeur devra-t-il opposer à la réclamation ou faire valoir sa demande reconventionnelle, et le répondant le possède-t-il? Quels sont le temps et les coûts dont l'intimé aura besoin pour recueillir ces éléments de preuve?
Comment la qualité des preuves du défendeur se compare-t-elle à la qualité des preuves étayant la réclamation du demandeur?
5. Questions concernant les témoins pour l'arbitrage
Quels faits ne peuvent être établis que par des témoignages? Comme la preuve par témoin est généralement moins probante que la preuve documentaire, à quel point ces preuves sont-elles cruciales?
Qui peut servir de témoin? Combien de témoins sont susceptibles d'être disponibles au moment de l'audience d'arbitrage?
Dans quelle mesure les témoins sont-ils crédibles par rapport aux faits sur lesquels ils témoigneront? Seront-ils perçus comme étant intéressés?
Dans quelle mesure les personnes sélectionnées se comporteront-elles comme témoins?
Quels sont les coûts liés à l'organisation de leur participation à l'audience d'arbitrage (transport, hébergement)?
Si un témoin ne réside pas sur le lieu de l'audience d'arbitrage, ce témoin pourra-t-il obtenir un visa? Si non, y a-t-il une autre personne disponible qui pourrait être plus appropriée?
Qui l'autre partie appellera-t-elle probablement comme témoins?? Leurs témoins seront-ils crédibles?
Comment la crédibilité des témoins des deux côtés se compare-t-elle?
6. Questions concernant les experts pour l'arbitrage
Quels problèmes sont très techniques et devraient être établis par des preuves d'experts?
Quelles qualifications et expérience sont nécessaires pour que ces experts soient crédibles?
L'expert aura-t-il besoin d'une enquête ou d'études supplémentaires pour rédiger son rapport d'expert? Combien de temps sera nécessaire à cette fin?
Quels sont les meilleurs candidats disponibles pour servir d'expert? Y aura-t-il un conflit d'intérêts avec leur apparence d'experts?
Quels sont les coûts probables impliqués pour obtenir un témoignage d'expert? Ces frais seront-ils recouvrés si la réclamation est acceptée?
Quelle est la valeur probante du témoignage de chaque expert?
Quel impact la preuve d'expert aura-t-elle sur le cas de l'autre partie?
Qui sont susceptibles d'apparaître comme experts pour les répondants?
Comment la crédibilité des experts des deux côtés se comparera-t-elle?
7. Examen du moment de la réclamation en arbitrage
La soumission de la réclamation affectera-t-elle l'exécution des travaux, ou le projet est-il terminé?
Quand la demande d'arbitrage doit-elle être soumise? Devrait-elle être précédée d'un effort de consultation et de négociations informelles ou d'une médiation?
Existe-t-il d'autres mécanismes de règlement des différends requis avant l'arbitrage, comme l'arbitrage, sous le contrat? Si une décision est requise, le résultat de l'arbitrage aura-t-il une incidence sur les perspectives de la même réclamation en arbitrage?? L'arbitrage peut-il être évité?
Quel est le lien entre le moment de la réclamation et le délai de prescription?
Le moment de la réclamation aura-t-il un impact sur les preuves à recueillir?
Quel est l’état actuel des finances du répondant? Les finances du répondant s’amélioreront-elles avec le temps, ou le répondant court-il le risque de devenir insolvable dans un proche avenir?
Quelle incidence le calendrier de la réclamation aura-t-il sur les réclamations antérieures et futures?
Y a-t-il un avantage à attendre de soumettre la réclamation plus tard?
8. Examen de l'incidence de l'introduction d'une réclamation en arbitrage sur d'autres questions
La présentation d'une réclamation affectera-t-elle les perspectives de travail futur avec l'intimé? Quelle est la probabilité d'un travail futur?
Les représentants du défendeur sont-ils susceptibles de réagir à la demande en refusant toute coopération ou en adoptant une attitude moins accommodante? Une réclamation pendant la durée du projet conduira-t-elle l'architecte ou l'ingénieur à refuser une certification d'achèvement? Cela entraînera-t-il la retenue du fonds de rétention?
La soumission d'une réclamation conduira-t-elle l'autre partie à faire appel à un cautionnement d'exécution? Ce risque peut-il être atténué?
La soumission d'une réclamation mettra-t-elle probablement fin aux négociations? Existe-t-il une possibilité réelle de résoudre le différend par la négociation?
La réclamation aura-t-elle un effet sur les sous-traitants, fournisseurs et autres tiers? La réclamation amènera-t-elle des tiers à introduire leurs propres réclamations contre le demandeur?? Cela les amènera-t-il également à intenter des actions contre l'intimé?
La demande d'arbitrage sera-t-elle confidentielle? Si non, les nouvelles concernant la réclamation réduiront-elles les perspectives d'autres travaux??
La réclamation affectera-t-elle les relations de travail entre le demandeur et d'autres personnes travaillant sur d'autres projets entrepris par le demandeur?
Quelles sont les implications si la réclamation échoue? Y a-t-il des mesures à prendre pour minimiser cet impact?
9. Questions concernant les demandes reconventionnelles potentielles de l'intimé
Quelle est la probabilité que l'introduction d'une demande d'arbitrage incite l'autre partie à engager des demandes reconventionnelles? En cas de demande reconventionnelle, quelle est la base juridique de cette demande reconventionnelle?
Quelles sont les perspectives de succès des demandes reconventionnelles? Quels faits ou règles juridiques seront essentiels au succès des demandes reconventionnelles?
Quels sont les moyens de défense qui peuvent être opposés à la demande reconventionnelle?
Si la demande reconventionnelle aboutit, est le montant accordé pour la demande reconventionnelle susceptible de dépasser le montant octroyé dans la demande?
La demande reconventionnelle sera-t-elle abandonnée si la demande est finalement retirée?
10. Prise en compte du coût de l'arbitrage de construction
Combien de temps et d'efforts seront nécessaires pour amener la réclamation à un stade où elle sera prête pour l'arbitrage?
Quel est le coût de la collecte de toutes les preuves, analyser le fond de l'affaire et formuler la demande?
Combien de temps de gestion la réclamation en arbitrage consommera-t-elle? Qui sera impliqué et fournira un soutien à l'arbitrage?
Les personnes nécessaires peuvent-elles être libérées pour soutenir l'arbitrage? Combien de temps peuvent-ils être libérés? Une autre personne peut-elle être désignée pour exercer les fonctions de la personne qui appuiera l'arbitrage?
Quel sera probablement le coût de l'arbitrage s'il réussit? Étant donné que les frais juridiques ont tendance à être l'élément de coût le plus important de tout arbitrage en matière de construction, quels sont les honoraires offerts par les avocats et y a-t-il des avocats également qualifiés qui pourraient gérer la manière de manière plus rentable?
11. Questions concernant les négociations avant et pendant l'arbitrage
Dans quelle mesure l'autre partie est-elle disposée à négocier? Y a-t-il des raisons pour lesquelles l'autre partie peut préférer un règlement négocié?
Y a-t-il des raisons de ne pas négocier? Y a-t-il des risques posés par la négociation?
Qu'est-ce que l'autre partie est susceptible de rechercher dans les négociations? La position de l'autre partie est-elle acceptable?
Existe-t-il des garanties pour garantir que l'autre partie ne tente pas une expédition de pêche, utiliser le prétexte des négociations pour découvrir la stratégie de réclamation sous-jacente, pour obtenir de la documentation ou pour tester la détermination du demandeur?
L'ouverture des négociations sera-t-elle interprétée à tort comme suggérant que le demandeur a un dossier faible?
Quelles qualités et expérience sont requises pour la personne qui dirige l'effort de négociation? Quels intérêts personnels aurait-il à régler la question ou à saper la négociation?
Quelle est la meilleure personne du demandeur pour diriger cet effort? Faut-il confier les négociations aux avocats, ou si le demandeur lui-même doit diriger les négociations?
Quelle est l'approche de négociation probable du représentant désigné de l'autre partie? Quelle position est-il susceptible de prendre?
Quelle est l'étendue des pouvoirs du négociateur pour le défendeur? A-t-il le pouvoir d'engager l'intimé à un règlement ou des approbations supplémentaires seront-elles nécessaires?
Comment informer l'équipe de négociation et par qui? De quelles ressources auront-ils besoin?
Des consultants externes sont-ils nécessaires pour encadrer l'équipe de négociation?
Quelle gamme d'offres soumises au cours des négociations devrait être sérieusement prise en considération, compte tenu des coûts et des conséquences de l'arbitrage.
Quel délai devrait-on accorder pour tenter de régler la question par la négociation?
Quelles sont les conséquences en cas d'échec des négociations?
La poursuite des négociations compromettra-t-elle la réclamation? En particulier, les négociations retarderont-elles le rendu d'une sentence arbitrale définitive? Si c'est le cas, la capacité du répondant à payer une bourse diminuera-t-elle au fil du temps?
En dehors du représentant désigné, y a-t-il quelqu'un d'autre qui peut influencer le répondant à accepter le résultat de la négociation? Devrait-on lui présenter une approche distincte?
Où les négociations devraient-elles avoir lieu? Quel est l'impact du choix du lieu sur l'atmosphère des négociations?
Comment le programme de négociation devrait-il être structuré?
La négociation doit-elle avoir lieu «sans préjudice»?
Est-il utile d'avoir un médiateur officiel pour structurer le processus?
Faut-il résoudre les problèmes en termes d'offre globale, ou est-il plus utile d'examiner chaque problème séparément?
Quel devrait être le point de départ des négociations? Faut-il commencer par des principes généraux, ou devrait-il commencer par des questions moins litigieuses?
Si la question de la responsabilité doit être discutée séparément du quantum? Cela réduira-t-il les zones de conflit?
Les allégations de responsabilité peuvent-elles être évitées pour faciliter le règlement?
Faut-il que les faits et les positions soient enregistrés?
Dans quelles circonstances le demandeur doit-il faire la «première offre»?
Comment la «première offre» doit-elle être présentée pour encourager l'autre partie vers un règlement négocié?
Quels avantages ou risques présenteront l'offre?
Comment évaluer les contre-offres de l'autre partie? Qui devrait être impliqué dans leur évaluation?
Comment formuler les réponses aux contre-offres?
Quand l'équipe de négociation doit-elle mettre fin aux négociations et s'en aller sans règlement?
12. Questions concernant le règlement de l'arbitrage relatif à la construction
Qui est autorisé à approuver les modalités de règlement si les équipes de négociation acceptent les modalités de règlement?
Comment établir l'accord de règlement? Faut-il le faire le même jour que la conclusion de la négociation?
Qui doit rédiger l'accord de règlement, demandeur ou intimé?
13. Questions concernant l'exécution de la sentence arbitrale
En cas de conformité non volontaire, quels biens du répondant peuvent être ciblés?
Quel avocat à l'endroit des biens de l'intimé doit être utilisé pour exécuter la sentence arbitrale?
Si l'exécution est impossible puisque l'intimé a dissipé ses avoirs, des actions secondaires peuvent-elles être intentées contre les actionnaires ou administrateurs de l’intimé au lieu d’exécution??
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Si ces questions sont honnêtement prises en compte, au début d'un arbitrage, alors il y aura une forte probabilité de réclamations uniquement méritoires, qui devrait être fait, etre fait.