Contrairement aux contextes judiciaires nationaux, où les avocats adhèrent à un ensemble unique de règles clairement définies régissant une conduite éthique acceptable, pour conseil en arbitrage international, la situation est moins simple. La conduite des représentants des parties dans l'arbitrage international peut être régie par une variété de règles et normes diverses et potentiellement contradictoires., et il est souvent difficile de savoir quelles règles éthiques s'appliquent.. Ceux-ci peuvent inclure les règles et réglementations de la juridiction du domicile du représentant du parti., le règlement du siège arbitral, ou les règles du lieu où se tiennent les audiences.
Même lorsque le siège de l’arbitrage se situe en dehors de la juridiction du domicile du représentant de la partie, les règles éthiques pertinentes de son «bar à la maison» continuent souvent à régir la conduite du représentant du parti. Cela peut entraîner d'autres problèmes car il n'est pas rare que les avocats spécialisés en arbitrage soient qualifiés dans plusieurs juridictions différentes.. Dans ce cas, déterminer lequel «juridiction d'origine" Les règles de conduite s'appliquent ou comment résoudre les conflits entre elles n'est pas une tâche facile..
Considérant que l'arbitrage international moderne est de plus en plus populaire comme méthode de règlement des différends et qu'il a une portée intrinsèquement internationale, de plus en plus de partis sont exposés ou s’engagent eux-mêmes dans «tactiques de guérilla", ce qui peut entraîner une inefficacité, imprévisible, et jugement illégitime.[1] Les problèmes qui peuvent survenir et surviennent effectivement dans la pratique sont:
- Double Déontologie: lorsqu’un avocat est soumis à des règles déontologiques contradictoires émanant de plusieurs juridictions; par exemple, un avocat pourrait être confronté à une situation où le respect des normes éthiques d’une juridiction entraînerait une violation des normes d’une autre;
- Inégalité des armes: lorsque l’avocat d’une partie est autorisé à adopter un comportement que l’avocat de l’autre partie n’est pas autorisé à adopter., en raison de normes éthiques différentes, ce qui peut conduire à une injustice procédurale et à des règles du jeu inéquitables;
- Intégrité et équité: une conduite éthique est cruciale pour maintenir l’intégrité et l’équité du processus d’arbitrage; comportement contraire à l'éthique, comme fournir de fausses déclarations ou des preuves, peut miner la confiance dans le mécanisme d’arbitrage et affecter le caractère exécutoire des sentences arbitrales.
Au cours des deux dernières décennies, des tentatives importantes ont été faites pour résoudre ce problème et créer des pratiques et des procédures spécialisées spécifiquement adaptées à l'arbitrage international. Jusqu'à la date actuelle, toutefois, il n’existe pas de normes éthiques cohérentes régissant la conduite des avocats et des représentants des parties au niveau international. Il existe également un manque d’accord sur la question de savoir si de telles règles formelles sont justifiées ou nécessaires..
2013 Lignes directrices de l'IBA sur la représentation des parties dans l'arbitrage international
Au niveau international, l'Association internationale du barreau ("DIFFÉRENT") a consacré des efforts importants à l’établissement de règles et de lignes directrices visant à garantir des normes éthiques cohérentes dans différentes juridictions. Dans 2013, la IBA a publié des lignes directrices sur la représentation des parties dans l'arbitrage international (le "AUTRES directives").[2] Les lignes directrices de l'IBA reposent sur le principe selon lequel les représentants des partis doivent agir avec intégrité et honnêteté., éviter les activités qui entraînent des retards ou des dépenses inutiles, et s'abstenir de toute tactique visant à entraver le processus d'arbitrage. Ils abordent des sujets variés, y compris les communications avec l'arbitre, la présentation de fausses déclarations ou de fausses preuves, production et conservation de documents, la préparation des déclarations de témoins et des rapports d'expertise, et les recours en cas de mauvaise conduite. Plus précisément, la AUTRES directives fournir 27 lignes directrices au total qui abordent les sujets suivants:
- Champ d'application des lignes directrices (Des lignes directrices 1-3);
- Règles générales sur la représentation des partis (Des lignes directrices 4-6);
- Communication avec les arbitres (Des lignes directrices 7-8);
- Soumissions au tribunal (Des lignes directrices 9-11);
- Échange et divulgation d’informations (Des lignes directrices 12-17);
- Témoins et experts (Des lignes directrices 18-25);
- Recours disponibles en cas de faute potentielle (Des lignes directrices 26-27).
Le terme "des lignes directrices" au lieu de "règles» a été intentionnellement utilisé par les créateurs pour souligner leur caractère contractuel. Les parties peuvent convenir d'adopter le AUTRES directives en totalité ou en partie. Les tribunaux arbitraux peuvent également choisir d'appliquer les lignes directrices de l'IBA à leur discrétion., à condition qu'ils aient le pouvoir de le faire et sous réserve de toute autre règle impérative pouvant s'appliquer.
le AUTRES directives sont, par conséquent, non juridiquement contraignant, sauf si les parties conviennent mutuellement de leur application. En raison de leur caractère non contraignant, ils sont aussi souvent sévèrement critiqués. Même si les lignes directrices de l'IBA deviennent contraignantes grâce à l'accord des parties, les partis pourraient encore affirmer qu’ils sont «des lignes directrices" et simplement des suggestions qui, en cas de non-respect, ne peut pas soumettre un avocat à des sanctions. De même, dans les situations où les avocats d’une juridiction considèrent que leurs règles éthiques moins restrictives sont plus avantageuses pour leur client, il ou elle peut simplement conseiller au client de ne pas accepter son adoption.[3] Par conséquent, même si les lignes directrices de l'IBA pourraient représenter une solution pragmatique au problème des normes éthiques différentes, ils restent d'une efficacité pratique plutôt limitée.[4] Ils peuvent, toutefois, fournir des conseils utiles aux praticiens de l’arbitrage qui peuvent être confrontés à un dilemme éthique. Par exemple, supposons que l'avocat subisse des pressions de la part de son client pour qu'il agisse d'une manière contraire aux présentes lignes directrices éthiques. Dans ce cas, l'avocat peut les invoquer pour démontrer pourquoi une mesure particulière que le client souhaite prendre ne devrait pas être prise..
Une tentative plus sérieuse et plus significative de réglementer les règles éthiques et un pas en avant par rapport aux lignes directrices de l'IBA a été, En réalité, faite par la Cour internationale d'arbitrage de Londres ("LCIA") dans 2014, comme expliqué immédiatement ci-dessous.
Approches institutionnelles de l’éthique des conseils en arbitrage
Différentes institutions d'arbitrage ont adopté différentes approches de l'éthique des représentants des partis. La raison est, comme déjà expliqué, que de nombreux érudits, conseillers, et les clients sont toujours opposés à une réglementation éthique accrue. La Cour internationale d'arbitrage (le "CCI"), par exemple, ainsi qu'un certain nombre d'autres institutions, ont choisi de ne pas énoncer explicitement de règles éthiques fermes pour les représentants des partis, contrairement à la LCIA.
Cour internationale d'arbitrage et d'éthique des conseils de Londres
L'approche adoptée par la LCIA est unique et différente de l'approche adoptée par la plupart des autres institutions.. Premier, la 2014 Règles LCIA comportait une large exigence de bonne foi similaire à celle incluse dans le 2010 Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international.[5] Elle a également été la première institution d'arbitrage à inclure explicitement des lignes directrices éthiques à l'intention des conseils dans une annexe intitulée "Directives générales pour les représentants autorisés des parties". L'annexe précise explicitement que chaque partie doit s'assurer que tous ses représentants autorisés comparaissant devant le tribunal arbitral acceptent de se conformer aux directives générales énoncées dans le Annexe au Règlement LCIA. L'annexe est inspirée et similaire aux lignes directrices de l'IBA et se compose de seulement sept paragraphes., lequel, entre autres, fournir ce qui suit:
- Un représentant légal ne doit pas sciemment faire de fausse déclaration au Tribunal arbitral ou à la Cour LCIA (paragraphe 3);
- Un représentant légal ne doit pas sciemment se procurer ou aider à la préparation ou s'appuyer sur de faux éléments de preuve présentés au Tribunal arbitral ou à la Cour LCIA (paragraphe 4);
- "Pendant la procédure d'arbitrage, un représentant légal ne doit pas délibérément initier ou tenter d'initier avec un membre du tribunal arbitral […] tout contact unilatéral relatif à l'arbitrage ou au différend entre les parties, qui n'a pas été divulguée par écrit avant ou peu de temps après un tel contact à toutes les autres parties, tous les membres du tribunal arbitral (s'il est composé de plus d'un arbitre) et le registraire [.]" (paragraphe 6).[6]
Les sanctions en cas de violation du Annexe sont contenus dans l'article 18.6 du règlement LCIA. Cet article prévoit que le Tribunal a le pouvoir discrétionnaire d’ordonner «l’une ou l’ensemble des sanctions suivantes à l’encontre du représentant légal (je) une réprimande écrite; (ii) une mise en garde écrite quant à la conduite future de l'arbitrage; et (iii) toute autre mesure nécessaire pour remplir dans le cadre de l'arbitrage les devoirs généraux requis du tribunal arbitral [.]".
L'introduction de l'annexe au Règles LCIA dans 2014 a suscité un débat important au moment de sa publication. La réponse de la communauté de l’arbitrage international a été, généralement, plus positif que négatif, étant donné qu'il s'agissait de la première instance d'une institution d'arbitrage comprenant des dispositions spécifiques régissant la conduite des conseils. Encore, l'annexe a également été critiquée pour ne pas utiliser de termes obligatoires et, comme les lignes directrices de l'IBA, représentant simplement «rhétorique creuse".[7] toutefois, le fait que l'annexe ait été conservée dans la version révisée 2020 Les règles de la LCIA suggèrent que la plupart de la communauté de l'arbitrage n'a pas considéré cela comme une évolution négative..
Centre d'arbitrage international de Hong Kong («HKIAC») et éthique des conseils
Même si le comité de révision des règles du HKIAC a discuté de la nécessité d'inclure certaines normes éthiques pour les avocats lors de la révision de ses 2018 Règles, il a finalement choisi de ne pas le faire. Selon le HKIAC, à Hong Kong, les avocats doivent, en tout cas, respecter le code de conduite publié par l'Association du Barreau de Hong Kong, et les avocats doivent se conformer au Guide de conduite professionnelle des avocats de Hong Kong publié par la Law Society of Hong Kong..[8] Le Comité n'a pas jugé nécessaire d'inclure explicitement de telles obligations éthiques dans son Règlement., contrairement à la LCIA.
Centre d'arbitrage international de Singapour ("SIAC") et éthique des conseils
En avril 2018, le groupe de travail de l’Institut des arbitres de Singapour a publié Lignes directrices sur l’éthique des représentants des partis (le "Lignes directrices du SIARB"). Les lignes directrices du SIARB reposent sur le principe selon lequel les représentants des partis doivent toujours agir avec honnêteté., intégrité, et professionnalisme dans le conseil et la représentation de leurs clients, tant envers leurs clients que envers le tribunal. toutefois, les lignes directrices du SIARB n'ont pas été adoptées par le Centre d'arbitrage international de Singapour et, par conséquent, ne s’appliquent pas aux arbitrages menés selon les règles SIAC. Ils déclarent explicitement qu’ils ne remplacent aucune norme éthique ou code de conduite professionnel existant susceptible de s’appliquer aux représentants des partis.. Leur utilisation pratique est, par conséquent, plutôt limité.
Centre australien d'arbitrage commercial international ("ACICA") et éthique des conseils
Le Centre australien pour l'arbitrage commercial international a expressément inclus une référence aux lignes directrices de l'IBA dans son 2021 Règles ACICA. Article 9.2 du 2021 Les règles de l'ACICA exigent expressément que chaque partie fasse de son mieux pour garantir que ses représentants légaux respectent les directives de l'IBA..[9] Cette disposition n'est pas nouvelle, comme il était déjà inclus dans le précédent 2016 Règles ACICA.[10] La langue non obligatoire, c'est à dire., chaque fête "devra utiliser" c'est "meilleurs efforts» pour assurer le respect des AUTRES directives, suggère encore une fois que son efficacité est plutôt limitée. La référence explicite aux lignes directrices de l'IBA devrait, Néanmoins, être considéré comme une évolution positive.
Conclusion
Les obligations déontologiques des conseils en arbitrage international sont complexes et découlent d'une combinaison de règles locales, directives internationales, plusieurs règles institutionnelles codifiées, et bonnes pratiques. Pour surmonter les défis posés par ces diverses sources, un effort unifié vers l’harmonisation et l’établissement de règles claires, des normes éthiques universellement acceptées sont probablement nécessaires. Cela aiderait à maintenir l’intégrité, justice, et l'efficacité du processus d'arbitrage international. Les deux AUTRES directives et le Règles LCIA ont tenté de résoudre les problèmes du cadre éthique actuel. toutefois, alors que beaucoup reconnaissent le problème, il n’y a pas de consensus sur la manière d’y remédier et sur la question de savoir si la réglementation formelle des règles éthiques serait plus utile ou préjudiciable.
[1] C. Bustes, Rhétorique vide: Les failles des règles déontologiques de la LCIA pour les conseillers juridiques et alternatives, 7 YB. Arbe. & La médiation 307 (2015).
[2] Pour un aperçu de toutes les règles et directives de l'IBA, voir Règles et directives de l'IBA concernant l'arbitrage international: Un aperçu).
[3] J. Wessel & g. McAllister, Vers une approche pratique de la réglementation éthique dans l’arbitrage international, Avocats internationaux canadiens, Volume. 10, Non. 2 (2015), p. 9.
[4] J. Wessel & g. McAllister, Vers une approche pratique de la réglementation éthique dans l’arbitrage international, Avocats internationaux canadiens, Volume. 10, Non. 2 (2015), p. 9.
[5] 2014 Règles LCIA, Article 14.5; 2020 Règles LCIA, Article 14.2 (2020), "à tout moment, les parties feront tout ce qui est nécessaire de bonne foi pour le déroulement de la foire, conduite efficace et rapide de l’arbitrage, y compris l’exercice par le Tribunal arbitral de ses fonctions générales".
[6] Annexe au Règlement LCIA, meilleur. 3, 4 et 5.
[7] C. Bustes, Rhétorique vide: Les failles des règles déontologiques de la LCIA pour les conseillers juridiques et alternatives, 7 YB. Arbe. & La médiation 307 (2015).
[8] E. Williams, Approches institutionnelles de l'éthique dans l'arbitrage, L'arbitre & Médiateur juillet 2022 (disponible à: https://williamsarbitration.com/wp-content/uploads/2022/08/Institutional-Approaches-to-Ethics-in-Arbitration.pdf)
[9] 2021 Règlement d'arbitrage de l'ACICA, Article 9.2: "Chaque partie fera de son mieux pour garantir que ses représentants légaux se conforment aux directives de l'Association internationale du barreau sur la représentation des parties dans l'arbitrage international dans la version en vigueur au début de l'arbitrage.."
[10] Règlement d'arbitrage de l'ACICA 2016, Article 8.2.