Le droit international coutumier joue un rôle important dans les litiges d'arbitrage en matière d'investissement. Les parties s'appuient fréquemment sur le droit international coutumier comme source secondaire de droit dans le cadre d'un traité bilatéral d'investissement (BIT) ou un contrat d'Etat. Dans certains cas, les tribunaux arbitraux ont accepté un rôle plus important du droit coutumier, c'est à dire., en tant que source autonome du droit international. En faisant cela, les tribunaux arbitraux ont sans doute contribué au développement et à la cristallisation du droit international coutumier.
Au dessous de, nous explorons la formation du droit international coutumier sous le Statut de la Cour internationale de Justice (CIJ), pour ensuite analyser son rôle dans l'arbitrage des investissements.
La formation du droit international coutumier
Article 38 du Statut de la CIJ est considérée comme la formulation faisant autorité de la «sources du droit international", où le droit international coutumier est défini comme «preuve d'une pratique générale acceptée comme loi". Article 38(1) du Statut de la CIJ définit les sources du droit international comme suit:
Donc, le droit international coutumier se forme au fil du temps sur la base (je) la pratique constante des représentants des États qui (ii) croient qu'ils sont liés par une telle pratique (opinion légale).[1]
Pratique des États
Dans le souvent cité Affaires du plateau continental de la mer du Nord, dans lequel la CIJ a analysé 15 affaires liées aux délimitations des frontières, La pratique des États a été considérée comme un critère objectif, qui doit être:[2]
- généralement reconnu,
- étendu et uniforme,
- d'une certaine durée.
de façon intéressante, par rapport à la durée, la CIJ n'a pas fixé de délai fixe. Plutôt, il a noté que «le passage d'une courte période de temps n'est pas nécessairement, ou de lui-même, un obstacle à la formation d'une nouvelle règle de droit international coutumier".[3]
Opinion légale
Opinion légale est compris comme le «subjectif» élément d'une coutume en droit international.[4] A cet égard, Les États doivent être convaincus qu'une pratique est requise ou autorisée en vertu du droit international.[5] Comme l'a expliqué la CIJ dans Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, opinion légale dépend de la conviction que la pratique est nécessaire:[6]
[F]ou une nouvelle règle coutumière à former, non seulement les actes concernés doivent « constituer une pratique établie », mais ils doivent être accompagnés du avis de droit ou de nécessité. Soit les États prenant de telles mesures, soit d'autres États en mesure d'y réagir, doivent avoir eu un comportement tel que leur conduite soit « la preuve de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit l'imposant. La nécessité d'une telle croyance. c'est à dire., l'existence d'un élément subjectif, est implicite dans la notion même de avis de droit ou de nécessité. (ICJ. Rapports 1969, p. 44, pour. 77.)
Droit international coutumier dans l'arbitrage des investissements
Alors que le droit international coutumier est généralement invoqué comme règle secondaire dans l'arbitrage d'investissement, certains tribunaux l'ont considéré comme une source autonome pour une réclamation.
Compagnie d'électricité cambodgienne contre. Cambodia and Electricité du Cambodge
Dans Compagnie d'électricité cambodgienne contre. Cambodge, découlant de différents accords d'achat d'électricité, régies par le droit anglais et conclues avec des entités publiques au Cambodge, l’investisseur a intenté des poursuites pour violation alléguée des accords par les intimés et violation de «principes du droit international".[7]
Si l'investisseur n'a pas précisé les manquements sur lesquels il entendait fonder sa demande, le tribunal arbitral a estimé que l'investisseur indiquait une violation fondée sur le droit international coutumier, y compris une éventuelle demande d'expropriation.[8]
Malgré l'objection du Cambodge, le tribunal a confirmé sa compétence sur la demande de l'investisseur en vertu du droit international coutumier sur la base suivante:[9]
- Le droit international coutumier était applicable au différend indépendamment de tout choix de loi.
- La spécification d'une loi nationale applicable n'exclut pas tout recours au droit international.
À cet égard, le tribunal a également noté que «le choix exprès de la loi anglaise elle-même a pour effet d'inclure (plutôt que de déplacer) au moins un corpus de droit international coutumier, depuis le droit international coutumier (c'est à dire. pratiques générales des États suivies par eux à partir d'un sens de l'obligation légale) fait partie de la common law par une doctrine bien établie de l'incorporation."[10]
En conclusion, le tribunal a observé que le droit international coutumier était inévitablement pertinent dans le contexte des différends d'arbitrage d'investissement comme "un ensemble de normes qui établissent des normes minimales de protection":[11]
Emmis International Holding, B.V., Fonctionnement de la radio Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. La République de Hongrie
Dans Emmisv. Hongrie, découlant des TBI conclus par la Hongrie avec la Suisse et les Pays-Bas, les demandeurs ont introduit une demande d'expropriation sur la base du droit international coutumier.[12]
La Hongrie s'est opposée à l'allégation en vertu de la règle 41(5) du Règlement d'arbitrage CIRDI au motif qu'il était "sans fondement juridique", alléguant qu'elle n'avait pas consenti »à l'arbitrage des réclamations découlant d'obligations autonomes en vertu du droit international coutumier".[13]
le Emmis le tribunal a souligné la portée du consentement des parties, plutôt que la loi applicable au litige.[14] Donc, le tribunal a estimé que la clause de règlement des différends du TBI néerlandais (Article 10) était suffisamment large pour inclure une demande d'expropriation en vertu du droit international coutumier, alors que le TBI Suisse n'autorisait pas une réclamation autonome sur la base du droit international coutumier:[15]
Article 10 du TBI Suisse est, par ses termes, limité en l'absence d'autre consentement, à '[une] différend concernant l'article 6 du présent accord ». Article 6 contient la stipulation du traité relative à l’expropriation. Cet instrument de consentement n’est donc pas assez large pour englober une allégation distincte de violation de la norme d’expropriation du droit international coutumier. […].
toutefois, Article 10 du TBI des Pays-Bas, sur lesquels les demandeurs se sont spécifiquement appuyés dans leurs observations récentes, se réfère généralement à « [une]tout différend entre l'une des parties contractantes et l'investisseur de l'autre partie contractante concernant l'expropriation ou la nationalisation d'un investissement.» Article 10 n'est pas expressément lié à l'article 4(1), qui énonce la norme conventionnelle relative à l'expropriation. En effet, Article 4(1) n'utilise pas du tout l'expression « expropriation ou nationalisation ». Au lieu, il renvoie fonctionnellement aux « mesures privant, directement ou indirectement, investisseurs de l'autre partie contractante de leurs investissements». À ce point, le Tribunal ne décide pas si le consentement à arbitrer ‘[une]tout différend … concernant l'expropriation ou la nationalisation d'un investissement» à l'article 10 du TBI néerlandais est nécessairement limité aux litiges fondés sur l'article 4(1). L'expropriation et la nationalisation sont des termes qui peuvent également faire référence aux normes du droit international coutumier, où ces concepts ont été largement pris en compte et appliqués.
Ces décisions suggèrent que les réclamations fondées sur le droit international coutumier peuvent relever de la compétence d'un tribunal arbitral investisseur-État. La question clé pour les tribunaux semble être la portée du consentement des parties à l'arbitrage, pouvant figurer dans un TBI, Contrat, ou acte national.[16] D'autre part, s'il est clair que le consentement des parties excluait les réclamations en vertu du droit international coutumier, on peut alors soutenir que les parties ne peuvent se fonder sur le droit international coutumier en tant que source autonome.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Tout comme les décisions des tribunaux internationaux, les sentences arbitrales ne prouvent pas que les États ont pour pratique de former une règle coutumière en droit international.[18] toutefois, les sentences arbitrales peuvent jouer un rôle important dans le développement du droit international coutumier, en particulier lorsque les arbitres confirment et clarifient le contenu de ces règles.[19] En conséquence, l’analyse finale sur la question de savoir si la pratique des États et opinion légale existe appartient au tribunal arbitral:[20]
[Un prix] peut reconnaître l'existence d'un nouveau droit coutumier et, dans ce sens limité, il peut sans aucun doute être considéré comme l'étape finale du développement, mais, par lui-même, il ne peut pas en créer un.
en outre, comme l'explique le Pr. Dumberry, une décision finale sur une règle de coutume peut non seulement avoir un impact sur les tribunaux arbitraux, qui pourraient appliquer le même raisonnement dans les décisions futures, mais aussi la conduite des États en réponse à la conclusion du tribunal.[21]
En somme, bien que les sentences arbitrales ne créent pas de règles coutumières en droit international, les arbitres peuvent jouer un rôle important dans la reconnaissance de ces règles et influencer les pratiques ultérieures des États.
[1] P. Dumberry, La norme de traitement juste et équitable est-elle devenue une règle du droit international coutumier?, 8(1) Journal du règlement des différends internationaux, p. 157.
[2] Affaires du plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Danemark; République fédérale d'Allemagne/Pays-Bas), Jugement, ICJ. Rapports 1969, p. 3, ¶ 74.
[3] Idem.
[4] Voir, par ex.., UNE. Rajput, "Chapitre 6: La liberté réglementaire en tant que droit international coutumier » dans Liberté réglementaire et expropriation indirecte dans l'arbitrage des investissements, (2018) p. 122.
[5] Voir E. Serbenco, La relation entre les règles coutumières et conventionnelles en droit international, 2011(13) Revue roumaine de droit international, p. 89.
[6] Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua contre. les États-Unis d'Amérique), mérites, Jugement, ICJ. Rapports 1986, p. 14, ¶ 207 (emphase ajoutée).
[7] Compagnie d'électricité cambodgienne contre. Kingdom of Cambodia and Electricité du Cambodge, Affaire CIRDI n °. ARB/09/18, Décision sur la compétence, 22 Mars 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Identifiant., ¶ 329.
[9] Identifiant., ¶¶ 330-332.
[10] Identifiant., ¶ 333.
[11] Identifiant., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Fonctionnement de la radio Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. La République de Hongrie, Affaire CIRDI n °. ARB/12/2, Décision sur l’objection du défendeur en vertu de la règle d’arbitrage du CIRDI 41(5), 11 Mars 2013, ¶ 15.
[13] Identifiant., ¶ 58.
[14] Identifiant., ¶ 77.
[15] Identifiant., ¶¶ 81-82 (accents ajoutés).
[16] K. Perlet, Réclamations en vertu du droit international coutumier dans l’arbitrage du CIRDI, 31(2) Rév. -FILJ du CIRDI., p. 454.
[17] Idem.
[18] P. Dumberry, Le rôle et la pertinence des récompenses dans la formation, Identification et évolution des règles coutumières en droit international des investissements, 33(3) J. de l'international. Arb., p. 287.
[19] Idem.
[20] Identifiant., p. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Identifiant., p. 278.