Le recouvrement des dommages et intérêts dans l'arbitrage en matière d'investissement est une question à plusieurs niveaux et complexe. Vous n'avez pas besoin d'être un expert, toutefois, pour comprendre les concepts les plus importants.
Les requérants exerçant des activités commerciales avec un État peuvent recouvrer des pertes au titre de divers recours disponibles.
Introduction et principes de base
La racine de toutes les demandes de dommages-intérêts en vertu du droit international public est la Chorzow Cas. Dedans, la Cour permanente de justice internationale (le prédécesseur de la CIJ) a jugé que si une partie commet un fait illicite, elle met la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée sans le fait illicite. le Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite ("Projet d'articles")[1] et son commentaire embrasse cette approche. Ils précisent à l'article 31 cette:
"1. L'État responsable est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par le fait internationalement illicite.
2. Le préjudice comprend tout dommage, qu'il soit matériel ou moral, causés par le fait internationalement illicite d’un État. »
Dommages non monétaires dans l'arbitrage des investissements
Traditionnellement, la restitution était le principal recours par défaut pour le recouvrement en vertu du droit international public. Article 35 du Projet d'articles prévoit qu'un État est tenu de procéder à la restitution, c'est à dire., mettre l'autre partie dans la situation où elle se serait trouvée avant le fait illicite. toutefois, pour diverses raisons, les demandeurs ne demandent généralement pas de restitution dans les arbitrages en matière d'investissement.
Les deux autres types de non-monétaire (mais aussi rarement émis) les dommages-intérêts dans l'arbitrage des investissements sont des dommages spécifiques au rendement et au préjudice moral. Des performances spécifiques peuvent être combinées avec une compensation, mais il fait face à des problèmes d'application.[2] Dommages moraux, d'autre part, fonction pour compenser réelle, préjudice immatériel plutôt que de punir une partie fautive.[3]
Dommages pécuniaires dans l'arbitrage des investissements - Compensation
Le droit international général exige une indemnisation pour les pertes subies par une partie lésée,[4] et la plupart des traités d'investissement bilatéraux prévoient un niveau d'indemnisation (souvent "juste valeur marchande") en cas d'expropriation.[5] La plupart des tribunaux ne font pas de distinction entre les différences de formulation (par ex., "adéquat" contre "plein" ou "juste”Compensation). Quelques cas, toutefois, l'ont fait.[6]
Pour les dommages pécuniaires dans l'arbitrage d'investissement à accorder, il doit y avoir la preuve d'un lien de causalité[7] entre le préjudice subi et la violation du traité en cause.[8] Généralement, les demandeurs doivent assumer la charge de la preuve, prouvant à la fois le lien de causalité et leurs pertes.[9]
Évaluation d'un investissement perdu
Il existe deux techniques générales pour déterminer la juste valeur marchande d'un investissement perdu: une évaluation basée sur le marché et basée sur le revenu.
Techniques basées sur le marché
La première méthode d'évaluation est les techniques basées sur le marché, comme l'examen des marchés boursiers et des prix. toutefois, il peut y avoir des cas de distorsion du cours des actions, marchés illiquides et remises minoritaires qui auront un impact sur cette valeur. S'il y a effectivement de tels pièges, alors un substitut puissant est des transactions comparables (surtout dans les fusions). L'avantage de cette approche est qu'il y a relativement peu d'hypothèses à faire par un expert, que l'assertion de l'expert quantique moins vulnérable aux attaques. Quelles unités sont les plus comparables, bien sûr, dépendent des faits uniques de chaque cas.
Techniques basées sur le revenu
La deuxième technique principale est l'évaluation basée sur le revenu, plus communément appelé flux de trésorerie actualisés («DCF») méthode. Il projette les revenus et les coûts attendus de l’entreprise sur la période considérée[10] contre le risque et la valeur temps de l'argent. Les tribunaux utilisent la méthodologie DCF le plus fréquemment dans M&UNE, titrisations et décisions de projets.
Contrairement aux évaluations fondées sur le marché, la méthode DCF implique une gamme d'hypothèses et n'est pas toujours alignée avec les vues contemporaines. Sa complexité réside dans le taux d'actualisation lui-même. Ce calcul doit refléter un tableau de facteurs, y compris les primes de risque pays (et sa réduction basée sur des assurances telles que la couverture BIT), plusieurs juridictions, et les risques du projet. Même après avoir calculé une valeur actuelle nette, les experts doivent déterminer ce qu'un acheteur consentant paierait pour les actions. Ces soi-disant «remises sur valeur nette» comprennent le contrôle, commercialisation, et remises de taille.
Ironiquement, Les valeurs DCF ne correspondent presque jamais aux valeurs basées sur le marché. Par conséquent, les experts continueront de débattre avec impatiencevaleur marchande" et "valeur de propriété”Approches. Néanmoins, il y a consensus sur ce que ne pas constituent généralement la juste valeur marchande, qui comprend la valeur comptable, coûts engloutis, et valeur de remplacement.
Intérêt pour les arbitrages d'investissement
Bien que Chorzow et le Projet d'articles préciser que l'intérêt fait partie de «pleine compensation,"Il y a désaccord sur le taux d'intérêt, la date à laquelle il commence à courir et s'il se compose. Les parties ont précédemment intégré une variété de taux d'intérêt, y compris les taux sans risque, taux fixes ou flottants, le taux d'emprunt et les taux statutaires.
[1] Voir l'article 31(1).
[2] Par exemple., Götz v. Burundi (1999): Le Tribunal a proposé au Burundi deux options: (1) verser une indemnité juste et adéquate pour la résiliation de la licence ou (2) rétablir la licence.
[3] Voir le projet d'articles, Art. 31 et commentaire. Un seul cas, Projets de la ligne du désert v. Yémen, a appliqué des dommages-intérêts pour tort moral dans l'arbitrage de traités d'investissement.
[4] Voir généralement l'affaire Chorzów; Projet d'articles, Art. 36; CMS v. Argentine (2005).
[5] Par exemple., TBI modèle américain (2012), Art. 6.
[6] Voir Amoco contre. L'Iran (valeur diminuée au moment de l'expropriation); CAN v. Hongrie (récupération exceptionnelle pour non-paiement d'une indemnité au moment de l'expropriation); Total v. Argentine (L'Etat accroche aux contrats en aval).
[7] La norme pour prouver les dommages est généralement une «certitude raisonnable» ou une «probabilité suffisante».
[8] Par exemple., Biwater Gauff (Tanzanie) Ltd. v. Tanzanie (défaut de prouver le lien de causalité).
[9] Gemplus v. Mexique.
[10] La formule DCF la plus courante comprend le taux d'actualisation, connu sous le nom de coût moyen pondéré du capital (CMPC). Le WACC compte plusieurs éléments, y compris taux sans risque, bêta, prime de risque de marché, et prime de risque pays.