De nombreux traités multilatéraux et bilatéraux d'investissement (Morceaux) conclus au cours des dernières décennies contiennent une disposition souvent qualifiée de clause de refus d'avantages. Les exemples incluent le Pays-Bas Modèle BIT[1], la Accord économique et commercial global entre le Canada et l'Europe (AECG)[2] et plus particulièrement le Traité sur la Charte de l'énergie (CTE).[3] Le but des clauses de refus d'avantages est de « assurer la réciprocité des intérêts des investisseurs et des États hôtes »[4], offrant la possibilité aux États de refuser les avantages d'un traité à de simples sociétés écrans, sociétés de boîtes aux lettres, et "acheteurs de traité".
Dans l'arbitrage d'investissement, Les États peuvent invoquer une clause de déni d'avantages dans le cadre de leurs objections à la compétence. Les objections juridictionnelles sont fondées sur le principe de compétence-compétence, qui habilite les tribunaux à décider s'ils ont le pouvoir d'entendre une certaine affaire ou non. Le refus d'avantages dans l'arbitrage d'investissement peut être basé soit sur les antécédents de l'investisseur (juridiction la personne) ou sur la nature de l'investissement (juridiction la nature de la matière).
Refus d'avantages Caractéristiques de la personne
Un bon exemple de refus d'avantages pour des raisons liées aux investisseurs peut être trouvé dans le TCE:
Chaque Partie contractante se réserve le droit de refuser les avantages de la présente Partie aux:
(1) Une entité juridique si des citoyens ou des ressortissants d'un État tiers possèdent ou contrôlent une telle entité et si cette entité n'a pas d'activités commerciales substantielles dans la zone de la Partie contractante dans laquelle elle est organisée;[5]
Le but de cette clause est de protéger les États contre les réclamations de soi-disant «acheteurs de traité» et les sociétés fictives. Le chalandage des traités se produit lorsque les investisseurs créent des sociétés dans une juridiction étrangère uniquement pour avoir accès à des traités de protection des investissements favorables.[6] Une société écran, à son tour, est une entreprise qui «ne fait ou ne possède rien lui-même, mais est utilisé pour cacher les activités d'une personne ou d'une autre entreprise"[7], ce qui signifie qu'il n'a pas d'activité substantielle dans l'État d'accueil (également appelée société boîte aux lettres ou boîte aux lettres lorsqu'elle n'a aucun actif). Lorsqu'il est constaté que l'investisseur en tant que personne morale relève des catégories ci-dessus et que l'État d'accueil invoque la clause de déni d'avantages, la société ne pourra pas bénéficier de la protection du traité même si elle satisfait par ailleurs aux exigences de la définition de l'investisseur figurant dans le traité.
Refus d'avantages La nature de la matière
Le TCE prévoit également la possibilité de refuser les avantages du traité sur la base du contexte de l'investissement:
Chaque Partie contractante se réserve le droit de refuser les avantages de la présente Partie aux: (…)
(2) un investissement, si la partie contractante qui refuse établit que cet investissement est un investissement d'un investisseur d'un État tiers avec ou pour lequel la partie contractante qui refuse:
(une) n'entretient pas de relations diplomatiques; ou
(b) adopte ou maintient des mesures qui:
(je) interdire les transactions avec les investisseurs de cet État; ou
(ii) serait violé ou contourné si les avantages de la présente partie étaient accordés aux investisseurs de cet État ou à leurs investissements.[8]
L'objet de ce paragraphe est similaire, y compris pour exclure la protection des investissements qui n'ont pas de lien économique réel avec l'État d'origine.
Application du refus d'avantages dans l'arbitrage d'investissement
L'application de la clause par différents tribunaux n'est en aucun cas simple, et il faut aussi mentionner qu'à ce jour "il n'y a pas de jurisprudence abondante"[9] sur la question. Les principales questions qui se posent concernent les termes “la possession“, “contrôler” et “activité commerciale importante“, ainsi que les aspects temporels de l'invocation par l'Etat hôte.
Ces questions se sont principalement posées dans le contexte de la personne invocation de la clause (comme on le voit à l'article 17(1) de l'ECT) tandis que le deuxième paragraphe (la la nature de la matière invocation) pourrait gagner plus d'importance avec les récentes sanctions imposées à la Russie à la suite du lancement de la guerre contre l’Ukraine.[10]
[2] Accord économique et commercial global.
[3] Traité sur la Charte de l'énergie.
[4] Anne K. Hoffman, « Déni d’avantages en droit international des investissements », à Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Droit international de l'investissement, CH. BECK Hart Nomos (2015), p. 598.
[5] Article du traité sur la Charte de l’énergie 17(1).
[6] John Lee, « Préoccupations relatives à l’achat de traités dans l’arbitrage international en matière d’investissement », dans Thomas Schultz (éd), Journal du règlement des différends internationaux, Presse universitaire d'Oxford 2015, Le volume 6 Problème 2, p. 355.
[7] Définition de Shell Company - dictionary.cambridge.org.
[8] Article du traité sur la Charte de l’énergie 17(2).
[9] Anne K. Hoffman, « Déni d’avantages en droit international des investissements », à Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Droit international de l'investissement, CH. BECK Hart Nomos (2015), p.601.
[10] Crina Baltag et Loukas A. GUI, "Perspectives de modernisation de l'ECT: Modernisation d'ECT et clause de refus d'avantages: Là où la pratique rencontre la loi », Blog d'arbitrage Kluwer, 22 juillet 2020.