Les réclamations pour perturbation sont une caractéristique commune de la plupart des arbitrages internationaux de construction, comme le savent toutes les personnes impliquées dans les litiges de construction et l'arbitrage international. Ils sont également l'une des revendications les plus difficiles à réussir, car ils sont souvent mélangés ou apparaissent en parallèle avec des demandes de prolongation, également connu sous le nom de réclamations pour retard. Même s'ils sont couramment effectués par les contractants dans les arbitrages internationaux, les réclamations pour interruption de service sont mêlées à un certain nombre de difficultés pratiques, comme prouver le lien de causalité entre les événements perturbés dénoncés et la perte qui en résulte et qui est réclamée, ou les pertes réelles subies. Comme c'est le cas pour les demandes de prolongation, il est très important de conserver de bons dossiers de projet dès le début du projet, sinon crucial, pour que la disruption prétend réussir.
Qu'est-ce qu'une perturbation sur un projet de construction?
Protocole relatif aux retards et perturbations de la Société du droit de la construction (le "protocole de retard et de perturbation SCL") définit la perturbation comme une « perturbation, entrave ou interruption des méthodes de travail normales d'un entrepreneur, entraînant une baisse de la productivité ou de l'efficacité". Essentiellement, la perturbation représente une perte de productivité dans l'exécution d'activités de travail particulières lorsque les activités de travail ne peuvent pas être effectuées aussi efficacement que raisonnablement prévu (ou éventuellement).
Dans les mots des principaux commentateurs anglais sur les contrats de construction (Tuer sur les contrats de construction),[1] « Il y a perturbation lorsqu'il y a perturbation du progrès régulier et économique de l'entrepreneur et/ou retard d'une activité non critique même si, à l'occasion, il n'y a pas ou seulement un petit retard final dans l'achèvement.
Au cœur de toute réclamation pour perturbation se trouve un perte de productivité, c'est à dire., les travaux sont entrepris moins efficacement que prévu et prévu au moment de la conclusion du contrat. En pratique, la perturbation peut provenir d'un nombre infini de sources, comprenant, mais pas limité a, changements excessifs dans le travail, changements dans la séquence de travail, problèmes d'accès au site, conditions de site différentes, la météo, heures supplémentaires, reprise et disponibilité de la main-d'œuvre.[2] Les facteurs ayant une incidence sur la productivité du travail peuvent être divisés en six groupes:[3]
- Accélération du calendrier;
- Changement de travail;
- Caractéristiques de gestion;
- Caractéristiques du projet;
- Travail et moral; et
- Emplacement du projet/conditions externes.
Différence entre les demandes d'interruption et de prolongation
Les réclamations pour perturbation sont souvent mélangées avec demandes de prolongation, ou réclamations causées par des retards. Ce n'est pas surprenant, comme, en pratique, il y a souvent un chevauchement entre les deux. Perturbation, par exemple, peut être à la fois une cause de retard et un symptôme d'accélération. On peut facilement imaginer un scénario dans lequel un projet est perturbé et la perturbation pourrait entraîner un retard, un plan d'accélération serait donc nécessaire pour récupérer le retard, ce qui entraîne d'autres perturbations et des coûts supplémentaires, tant pour l'entrepreneur que pour l'employeur.
Il faut faire la distinction entre les deux, toutefois. Les réclamations pour perturbation sont des demandes d'indemnisation pour la réduction de la productivité attendue de la main-d'œuvre et/ou de l'équipement (une perte d'efficacité). La perturbation peut également concerner des événements critiques ou non critiques. Retard, d'autre part, est généralement utilisé pour décrire une créance monétaire qui découle d'un retard dans l'achèvement du projet. Il peut y avoir du retard tout seul, ou retarder avec perturbation.
Normalement, seulement les événements de retard critiques sont pertinents pour les coûts de prolongation et peuvent entraîner une indemnisation. Tous les événements perturbateurs ne donneront pas lieu à indemnisation, Soit. En particulier, le droit de l'entrepreneur à une indemnisation dépend de la question de savoir si la perturbation a été causée par des événements qui relèvent de la responsabilité contractuelle de l'employeur. Dans ce cas, la perturbation peut entraîner une indemnisation, soit en vertu du contrat, soit en tant que recours général en cas de rupture de contrat en vertu de la loi applicable.
Ce qui est requis pour réussir une réclamation pour perturbation dans l'arbitrage international?
Il n'y a pas de manière établie pour les entrepreneurs de prouver et d'évaluer leurs demandes d'interruption de service. Le protocole de retard et de perturbation SCL indique, de façon générale, cette "[ré]l'interruption est démontrée en appliquant des méthodes et des techniques analytiques pour établir la perte de productivité résultant des événements d'interruption et la perte financière qui en résulte."[4]
Pour que les entrepreneurs obtiennent gain de cause en cas de réclamations pour interruption de service, ils doivent généralement prouver ce qui suit:
- Premier, qu'un événement perturbateur s'est produit, donnant droit à l'entrepreneur à des pertes et/ou dépenses (c'est à dire., identification et analyse de chacune des opérations déclarées perturbées). Il ne suffit pas de déclarer simplement que l'exécution des travaux a été perturbée.
- Seconde, que l'événement perturbateur a causé une perturbation des activités (c'est à dire., la cause et la manière dont la perturbation s'est produite).
- Troisième, que les activités perturbatrices ont causé des pertes et/ou des dépenses, lequel, typiquement, nécessite de démontrer (1) que les chiffres de la production prévue, les moyens prévus, et le temps nécessaire pour achever les opérations perturbées telles que calculées dans l'appel d'offres étaient réalisables; (2) les effets de toute inefficacité de la partie perturbée dans l'exécution des travaux, qui devrait être correctement calculé et son effet inclus dans les calculs de la perturbation subie; (3) le nombre d'heures réellement enregistrées dans les feuilles de temps de l'opération perturbée, qui doit être précis.[5]
Le but de l'analyse des perturbations n'est pas simplement de démontrer la différence entre ce qui s'est réellement passé et ce que l'entrepreneur avait prévu, mais pour démontrer la perte réelle de productivité et les pertes et dépenses supplémentaires en plus que l'entrepreneur aurait encourues, s'il n'y avait pas les événements perturbateurs dont l'employeur est responsable.[6]
Comme c'est le cas avec l'analyse des retards, la tenue d'enregistrements de projet précis est tout aussi importante pour chaque analyse de perturbation. La charge de la preuve que la perturbation a entraîné une perte financière incombe à l'entrepreneur en vertu de presque toutes les lois. L'entrepreneur n'a pas seulement besoin de prouver le montant de sa créance (le coût de la perte de productivité), mais aussi que les coûts ont été réellement réalisés dans l'exécution des activités de travail touchées à la suite des événements de perturbation dont l'employeur est responsable (c'est à dire., le lien de causalité). Ce, en pratique, n'est pas facile à prouver, c'est pourquoi les réclamations pour perturbation échouent souvent.
Méthodes d'analyse des perturbations dans l'arbitrage international
Le protocole de retard et de perturbation SCL fournit plusieurs méthodes pour calculer la perte de productivité résultant d'événements perturbateurs. Les méthodes les plus utilisées, divisé en deux grandes catégories, sont les suivants:[7]
- Méthodes basées sur la productivité sont des méthodes qui reposent sur des mesures réelles ou théoriques de la productivité comparative, qui cherchent à mesurer la perte de productivité des ressources utilisées, puis à évaluer cette perte.
- Méthodes basées sur les coûts sont des méthodes qui reposent sur l'analyse des dépenses prévues et réelles des ressources ou des coûts, qui cherchent à établir la différence entre les coûts réels et les coûts prévus sans d'abord mesurer les pertes de productivité dans les ressources utilisées.
La méthode basée sur la productivité la plus courante, largement utilisé lors de l'évaluation des réclamations pour perturbation, est le soi-disant "analyse du kilométrage mesuré". Cette méthode compare (1) le niveau de productivité atteint dans les zones ou périodes de travaux impactées par les événements perturbateurs identifiés avec (2) productivité atteinte sur des activités identiques ou similaires dans des zones ou des périodes de travail non impactées par les événements perturbateurs identifiés.[8] L'approche du mile mesuré cherche à établir que la production prévue aurait pu être réalisée dans les zones du site/des activités où il n'y a pas eu de perturbation, et que les événements perturbateurs étaient à l'origine d'une réduction de la production dans d'autres domaines/activités, entraînant une augmentation des coûts.[9] Lorsque vous entreprenez une analyse du kilométrage mesuré, la Protocole de retard et de perturbation SCL souligne que «il faut prendre soin de comparer ce qui est semblable".[10] Ce serait futile, par exemple, comparer les travaux d'excavation en vrac dans un sol ordinaire à l'excavation en tranchée où de grandes quantités de roche sont présentes.[11] Les experts indiquent que cette méthode fonctionne normalement bien sur les projets linéaires tels que les routes, rail, tuyauterie, pose de câbles et/ou où il y a une quantité importante de travail répétitif, comme les travaux de terrassement, par exemple.[12]
Très souvent, toutefois, l'approche du mille mesuré peut ne pas être appropriée, c'est pourquoi le SCL Delay and Disruption Protocol prévoit plusieurs approches alternatives. La dite "analyse de la valeur acquise", par exemple, identifie (1) le nombre d'heures-personnes raisonnablement engagées dans l'indemnité de soumission pour l'exécution de certaines activités de travail et le compare avec (2) les heures-homme réelles pour effectuer ces activités de travail.
Méthodes basées sur les coûts, d'autre part, sont généralement utilisés lorsque la perte de productivité ne peut pas être calculée de manière fiable à l'aide d'une approche basée sur la productivité. Ces méthodes se concentrent sur les enregistrements des coûts du projet et cherchent à fournir une comparaison entre les coûts encourus et les coûts estimés, ou main-d'œuvre utilisée et main-d'œuvre estimée, pour les activités impactées par des événements perturbateurs dont l'employeur est responsable. Les méthodes basées sur les coûts peuvent être utiles s'il existe suffisamment de documentation et de détails à l'appui pour démontrer le caractère raisonnable des hypothèses d'appel d'offres, mais aussi que les coûts réels encourus étaient raisonnables et que les coûts de tout événement dont l'entrepreneur est responsable ont été exclus.
Toutes les méthodes énumérées ci-dessus sont techniquement acceptables, d'après les experts. Les plus fiables sont certainement les méthodes qui s'appuient sur l'analyse des faits, informations contemporaines tirées du projet spécifique en question, c'est à dire., Études spécifiques au projet, car ils sont les plus proches de l'approximation des dommages réels du projet.[13] Quelle méthode doit être utilisée, encore, dépend finalement de la disponibilité de la documentation du projet mais aussi des circonstances de chaque cas particulier.
[1] Tuer sur les contrats de construction (9e Éd., Doux & Maxwell), pour. 8-057.
[2] GAR, Guide des dommages-intérêts dans l'arbitrage international, février 2021.
[3] Schwartzkopf, Calcul de la perte de productivité du travail dans les réclamations de construction, Wiley, New York, 1995.
[4] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 18.6.
[5] Lukas Klee, Droit international des contrats de construction, Chapitre 10, pour. 10.4.2 (Jean Wiley & Fils, Ltd, 1St Éd., 2015).
[6] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 18.6.
[7] Protocole de retard et de perturbation SCL, meilleur. 18.12-18.24.
[8] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 18.16 (une).
[9] Conseil FTI, Considérations pratiques lors des réclamations pour interruption de service, 28 février 2022.
[10] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 18.16 (une).
[11] Conseil FTI, Considérations pratiques lors des réclamations pour interruption de service, 28 février 2022.
[12] Conseil FTI, Considérations pratiques lors des réclamations pour interruption de service, 28 février 2022.
[13] Derek Nelson, L'analyse et l'évaluation de la perturbation, 25 janvier 2011.