De nombreuses parties ne se rendent pas compte que le libellé d'une clause compromissoire est important pour le bon fonctionnement de l'arbitrage. En pratique, on peut observer, toutefois, scénarios récurrents où les clauses d'arbitrage contiennent un libellé défectueux et, Donc, font l'objet d'incidents inutiles et de débats de procédure. Ces clauses sont appelées “clauses pathologiques“. Ils sont définis dans Fouchard, Gaillard, Goldman sur l'arbitrage commercial international comme suit:[1]
Il désigne des conventions d'arbitrage, et notamment les clauses d'arbitrage, qui contiennent un ou des défauts susceptibles de perturber le bon déroulement de l'arbitrage. Les conventions d'arbitrage peuvent être pathologiques pour diverses raisons. La référence à une institution d'arbitrage peut être inexacte ou totalement incorrecte; l'accord peut sembler autoriser la soumission des différends à l'arbitrage comme facultative; il peut contenir un mécanisme défectueux de nomination des arbitres en ce que, par exemple, l'autorité de nomination choisie refuse d'exercer cette fonction; alternativement, l'accord pourrait lui-même désigner des arbitres décédés au moment où le différend surgit. L'accord peut stipuler que le tribunal doit comprendre trois arbitres lorsque le différend implique trois parties ou plus dont les intérêts diffèrent; il peut imposer des conditions irréalisables pour la procédure arbitrale (comme des délais impraticables), ou prévoyez que certains problèmes (comme la validité du contrat) ne doivent pas être traités par les arbitres, malgré le fait que ces questions sont étroitement liées au différend que les arbitres sont appelés à trancher.
Au dessous de, nous proposons dix recommandations dans la rédaction de clauses d'arbitrage afin d'éviter des incidents de procédure qui compromettraient le délai, résolution efficace d'un litige et faire grimper les coûts de règlement des différends via l'arbitrage.
Recommandation non. 1: Commencez par les clauses d'arbitrage standard proposées par les institutions arbitrales
Il est généralement sûr d'utiliser les clauses d'arbitrage standard proposées par les principales institutions d'arbitrage comme modèle. Ces clauses standard contiennent des, texte de base de la clause compromissoire à adapter par les parties aux circonstances de leur contrat, si besoin.
Par exemple, la clause d'arbitrage CCI standard se lit comme suit: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
À son tour, la clause d'arbitrage standard LCIA se lit comme suit: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”
finalement, le CCN propose la clause standard de base suivante: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”
Recommandation non. 2: Utilisez les termes avec précision
Tous les termes utilisés dans la clause compromissoire sont importants, car ces termes vont être interprétés par le tribunal arbitral. En interprétant les clauses d'arbitrage, les tribunaux arbitraux attacheront une importance primordiale au texte de la clause elle-même. Ils examineront ce que les parties ont réellement convenu, pas à ce qu'ils auraient pu accepter, mais finalement pas, se mettre d'accord. Par exemple, il existe une différence considérable entre les termes "doit" et "mai". Le premier a une signification obligatoire, ce dernier seulement facultatif. Le libellé doit être précis.
Recommandation non. 3: Gardez la clause d'arbitrage simple et non ambiguë
Les clauses d'arbitrage les mieux rédigées sont celles qui sont simples, précis et non ambigu. Cela signifie que tous les termes sont clairs et évidents et, Donc, ne peut pas être sérieusement contesté. Par exemple, une ambiguïté est créée lorsque la clause compromissoire stipule en une phrase que le différend sera réglé par un arbitre unique, mais dans une autre phrase précise que "chaque arbitre est indépendant et impartial". Ce qui est ambigu dans cet exemple particulier, c'est qu'il est difficile de voir si l'intention des parties était de n'avoir qu'un seul arbitre ou un groupe d'arbitres pour statuer sur un éventuel différend..
Recommandation non. 4: L'ambition de la clause d'arbitrage compte
L'ambit, ou champ d'application, de la clause compromissoire porte sur des questions et des litiges couverts par la clause et, Donc, peut être résolu par arbitrage. Encore ici, le libellé utilisé dans la clause compromissoire est important. Bien que les parties puissent convenir d'arbitrer uniquement les réclamations contractuelles spécifiques, ils sont également libres de fournir une portée délibérément large de la convention d'arbitrage couvrant non seulement tous les litiges dans le cadre d'un contrat, mais aussi des litiges qui y sont liés, comprenant, dans certains cas, réclamations non contractuelles. A cet égard, des termes différents tels que tout ou partie des litiges "découlant du contrat", "découlant du contrat", "lié au contrat", "dans le cadre du contrat"Sont généralement utilisés. toutefois, il convient de garder à l'esprit qu'elles ont des significations fondamentalement différentes selon le degré de restriction du champ d'application de la clause compromissoire., ainsi que la loi régissant la convention d'arbitrage.
Recommandation non. 5: Nommer un nombre approprié d'arbitres
Dans leur clause compromissoire, les parties sont libres de convenir du nombre d'arbitres qui siégeront dans un tribunal arbitral; généralement un ou trois membres sont spécifiés. Le nombre d'arbitres aura un impact direct sur les coûts globaux que les parties devront payer pour les honoraires des arbitres. Si un tribunal de trois membres doit être nommé dans une affaire où seul un petit montant de dommages-intérêts ou de créances est en jeu, les frais liés aux honoraires des arbitres peuvent être disproportionnés compte tenu du montant en litige (même, a l'heure, dépassant le montant en litige).
Par conséquent, d'un point de vue pratique, il est judicieux de désigner un arbitre unique, plutôt qu'un tribunal de trois membres, pour un contrat comportant des sommes modestes. Alternativement, les parties peuvent convenir d'un montant seuil, par exemple, les litiges concernant des montants inférieurs à USD 3 million, en vertu de laquelle la désignation d'un arbitre unique est requise. Si le montant dépasse ce seuil, un panel de trois arbitrages sera composé.
Plusieurs institutions arbitrales de premier plan, comme le CCI ou la CSC, avoir mis en place des calculateurs de coûts permettant aux parties d’anticiper les frais d’arbitrage, y compris les frais d'arbitre.
Recommandation non. 6: Nommez la loi applicable
Le applicable, ou loi applicable (également nommé le “droit matériel” ou la “loi du contrat“), est un autre élément que les parties ne devraient pas oublier d'inclure dans leur accord, s'ils souhaitent éviter des débats ultérieurs après l'ouverture d'un arbitrage. La sélection d'une loi appropriée applicable au fond d'un litige alors qu'aucune n'est citée n'est pas une tâche facile et un certain nombre de considérations seront prises en compte par le tribunal arbitral, créer une insécurité juridique. Les parties doivent garder à l'esprit que les lois et les systèmes juridiques prévoient des régimes juridiques différents pour les clauses contractuelles. Par exemple, une force majeure clause n'est pas interprétée de la même manière en droit français et anglais. Donc, il faut prendre soin de sélectionner une loi applicable appropriée.
Recommandation non. 7: Règles de procédure sélectionnées
Les parties sont libres d'opter soit pour un arbitrage institutionnel, soit pour un à arbitrage. C'est généralement une mauvaise idée de sélectionner uniquement à arbitrage (à moins que le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI sont utilisés), car si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur un tribunal lorsqu'un différend surgit, qui se produit fréquemment, l'intervention du tribunal sera nécessaire pour constituer le tribunal arbitral, entraînant des retards et une perte de temps et de coûts.
Si l'arbitrage institutionnel est choisi, à l'exception des règles impératives du siège de l'arbitrage, l'arbitrage sera conduit selon les règles d'arbitrage de l'institution d'arbitrage donnée. Ces règles énoncent un certain nombre d'obligations à respecter concernant, par exemple, observations écrites à déposer, le paiement d'une avance sur frais, le déroulement des auditions, la date limite de délivrance d'un prix, etc. toutefois, encore ici, il est fondamental que la clause compromissoire contienne une indication précise de l'institution d'arbitrage. Par exemple, si les parties souhaitent recourir à l'arbitrage CCI, la clause compromissoire devrait faire référence à la "Règles d'arbitrage de l'Internationale Chambre du Commerce" correctement.
Recommandation non. 8: Lieu / siège de l'arbitrage et type / lieu de l'audience
Le choix du lieu de l'arbitrage (également appelé le siège de l'arbitrage) dans la clause compromissoire est important.[2] Le lieu / siège de l'arbitrage a plusieurs conséquences juridiques. Il détermine le lieu, c'est à dire., pays, lorsque la sentence arbitrale peut faire face à une procédure d'annulation engagée par une partie perdante et où les tribunaux de l'État peuvent intervenir dans la procédure d'arbitrage. En général, il est recommandé de choisir un siège d'arbitrage où il y aura une interférence judiciaire potentielle minimale dans la procédure d'arbitrage et qui est considéré comme favorable à l'arbitrage. Sièges d'arbitrage populaires inclure Paris, Londres, Genève et Singapour.
Bien que le régime d'annulation soit une préoccupation majeure, ce n'est pas le seul car le siège de l'arbitrage peut avoir un impact sur d'autres caractéristiques de l'arbitrage, comme la langue de l'arbitrage, si ce dernier n'est pas expressément indiqué dans la clause compromissoire. Par exemple, certains états, comme l'Indonésie,[3] contiennent une règle par défaut concernant la langue dans leur législation nationale sur l'arbitrage en ce sens que le choix d'un siège dans ces pays imposerait également le choix de leur langue officielle comme langue d'arbitrage, si les parties n'en conviennent pas autrement.
En pratique, les parties conviennent généralement du choix du siège de l'arbitrage dans leurs clauses d'arbitrage. Par exemple, entre 2007 et 2011, en plus de 76% du cas d'arbitrage CCI, les parties ont convenu du lieu / siège de l'arbitrage dans leur clause compromissoire.[4] Aujourd'hui, ce pourcentage atteint presque 90%.[5] toutefois, il existe encore des cas où le choix du siège de l'arbitrage n'est pas correctement indiqué.
Cela dit, il faut garder à l'esprit que le lieu / siège de l'arbitrage doit être distingué du lieu de l'audience. Le lieu de l'audience, comme le terme l'indique, correspond au lieu où les auditions doivent avoir lieu. Bien que le lieu de l'audience puisse coïncider avec le lieu / siège de l'arbitrage, ce n'est pas obligatoire. Comme le note Gary Born, "la plupart des lois nationales et des règles d'arbitrage institutionnel permettent que les audiences et les réunions d'arbitrage se déroulent en dehors du siège de l'arbitrage, pour des raisons de commodité. À quelques exceptions près, le déroulement des audiences en dehors du siège arbitral n'affecte pas l'emplacement du siège".[6]
Recommandation non. 9: Langue de l'arbitrage
Comme indiqué ci-dessus, il est préférable que les parties incluent la langue de l'arbitrage dans leur clause compromissoire, afin d'éviter tout débat de procédure ultérieur sur cette question ou l'application de règles par défaut contenues dans la législation applicable au siège de l'arbitrage. Les parties sont libres de choisir la langue de leur choix. Le choix de la langue de l'arbitrage présente un intérêt particulier lorsque les parties ont des nationalités différentes. Par exemple, cela n'a pas beaucoup de sens de choisir le français comme langue d'arbitrage lorsque la correspondance pertinente est rédigée en anglais, et les parties ne parlent pas français.
Recommandation non. 10: autres considérations
Les parties ont la liberté contractuelle de convenir de tout (légalement possible) caractéristique de leur clause compromissoire. Cela peut inclure ou exclure:
- autres considérations concernant les arbitres à nommer: sexe, formation scolaire, expérience professionnelle (professeur, ingénieur, avocat), nationalité, etc.;
- un plafond sur les honoraires des arbitres;[7]
- la manière dont les coûts globaux de l'arbitrage doivent être répartis dans la sentence finale, c'est à dire., suivant le "les coûts suivent l'événement"Règle, ou pas.
– Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] E. Gaillard, J. Sauvage, "Fouchard, Gaillard, Goldman sur l'arbitrage commercial international", Kluwer Law International (1999), pp. 261-262.
[2] O. Craig, O. parc, J. Paulsson, Arbitrage de la Chambre de commerce internationale, 3Rd éd., OUP (2000), pour. 12.01.
[3] Loi No. 30 de 1999 concernant l'arbitrage et le règlement extrajudiciaire des litiges, Article 28: "La langue à utiliser dans toutes les procédures d'arbitrage est l'indonésien, sauf que les parties peuvent choisir une autre langue à utiliser, sous réserve du consentement de l'arbitre ou du tribunal arbitral."
[4] J. Frire, S. Greenberg, F. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-678.
[5] g. Née, Arbitrage commercial international, 3Rd éd., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.
[6] g. Née, Arbitrage commercial international, 3Rd éd., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.
[7] ré. Henriques, Maîtriser les frais d'arbitrage: «Honoraires fixes de l’arbitre», Arbitrage de la Silicon Valley & Centre de médiation, 24 juillet 2017.