Y a-t-il une obligation de divulguer le financement de tiers dans l'arbitrage international?
Dans le règlement des différends par arbitrage international, s'il s'agit de cas d'Investissement ou d'Arbitrage Commercial, les partis recourent de plus en plus à ce qu'on appelle le «financement par des tiers» ("TPF").
TPF offre aux parties potentielles à un différend la possibilité de demander un financement à d'autres entités pour faire avancer leurs réclamations en arbitrage, lorsqu'ils sont eux-mêmes incapables ou peu disposés à supporter les frais de procédure. En échange, le bailleur de fonds retiendra généralement une partie du montant final attribué, si la partie financée l'emporte. Un large éventail d'entités peut agir en tant que tiers bailleurs de fonds, dont une liste assez complète peut être trouvée ici.
En plus de permettre le recours à la justice à ceux qui ne sont pas en mesure de supporter eux-mêmes les dépens et aux parties à égalisation, TPF est de plus en plus salué comme une technique commerciale intelligente, qui permet aux entreprises de maintenir leur liquidité et de poursuivre leurs activités rentables. En utilisant des capitaux externes pour financer leurs litiges, ils ne bloquent pas leurs fonds en arbitrage ni ne perdent des taux de crédit compétitifs (qui se détériorent généralement lorsqu'ils sont impliqués dans une procédure judiciaire, puisque la valeur de leurs créances ne peut être évaluée par les services de prêts commerciaux conventionnels).
Les praticiens restent perplexes quant aux nombreux contours de cet outil de financement et aux obligations de divulgation qu'il implique.
Bien que le TPF soit largement utilisé dans la pratique, il n'y a pas de cadre réglementaire contraignant pour cela. Un point de référence est la non contraignante 2014 Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, qui définissent TPF de la manière suivante:
«À ces fins, les termes «tiers bailleur de fonds» et «assureur» font référence à toute personne ou entité qui contribue des fonds, ou tout autre support matériel pour la poursuite ou la défense de l'affaire et qui a un intérêt économique direct dans, ou l'obligation d'indemniser une partie pour, la sentence à rendre à l'arbitrage ».[1]
Une grande partie de la controverse autour de TPF concerne l'obligation de divulguer les conflits d'intérêts potentiels avec les arbitres du différend. Étant donné que les tiers bailleurs de fonds ne sont pas eux-mêmes parties aux différends en cours, elles sont à première vue n'est pas lié par les mêmes obligations de divulgation qui lient les parties. Cela crée un risque d'abus de procédure, ainsi que le risque de rendre des récompenses qui seront inapplicables si un conflit d'intérêts devait être découvert à l'avenir.
Certains soutiennent que le système est autorégulé et qu'aucun problème ne se posera dans le cadre actuel, car ceux qui sont conscients du conflit sont les mêmes personnes qui sont les plus intéressées à gagner et qui révéleraient ainsi tout conflit potentiel.
toutefois, considérant le sujet souvent sensible de certains arbitrages, c'est une préoccupation valable. L'arbitrage en matière d'investissement porte sur les droits et intérêts des États, plutôt que celles de simples entités privées, et la sauvegarde de la transparence et de l'impartialité des procédures garantit des résultats légitimes et exécutoires.
En réponse à ces préoccupations, de nombreuses mises en garde contre l'adoption d'un cadre réglementaire contraignant qui obligerait les bailleurs de fonds tiers à partager tout conflit d'intérêts potentiel. Connaissant les débats, les lignes directrices de l'IBA ont étendu le devoir de divulgation aux TPF en fournissant une définition étendue du devoir de divulgation des parties:
"Obligation des parties de divulguer toute relation, direct ou indirect, entre l'arbitre et la partie […] a été étendue aux relations avec des personnes ou des entités ayant un intérêt économique direct dans la sentence à rendre dans l'arbitrage, comme une entité qui finance l’arbitrage, ou ayant le devoir d'indemniser une partie pour la sentence ».[2]
La CPI, dans son 2016 Note d'orientation pour la divulgation des conflits d'arbitres, a copié le libellé des lignes directrices de l'IBA et a inclus l'obligation de considérer les conflits d'intérêts avec TPF. toutefois, la CPI n'a pas rendu obligatoire pour les parties de divulguer l'existence d'un TPF, ce qui compromet l’efficacité de la disposition.
Jusqu'à l'adoption d'un cadre contraignant par les institutions d'arbitrage ou par les États, la divulgation de TPF et les conflits d'intérêts resteront discrétionnaires, pour le meilleur ou pour le pire. La pertinence croissante du TPF pour l'arbitrage international, toutefois, milite en faveur des règles concernant l'obligation de divulguer le financement de tiers dans l'arbitrage international.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Explication de la norme générale 6 (b)
[2] Explication de la norme générale 7 (une).