Le volume des transactions commerciales transfrontalières effectuées par voie électronique augmente inexorablement d'année en année. Les entreprises du monde entier utilisent également de plus en plus de nouveaux outils de passation de marchés électroniques. De nombreuses questions juridiques se sont posées dans le contexte de ce processus sans papier concernant l'opposabilité des documents signés électroniquement.
La même question se pose en ce qui concerne la convention d'arbitrage. Le rôle de la signature dans une convention d'arbitrage est primordial. La signature n'est pas seulement la preuve de la volonté des parties de se soumettre à l'arbitrage, mais c'est aussi une affirmation par les parties de suivre les règles énoncées dans la convention d'arbitrage, lui donner de l'effet.
L'exigence d'un accord écrit en vertu de la 1958 Convention de New York et la 1985 Loi type de la CNUDCI
La conclusion électronique de conventions d'arbitrage soulève certaines questions concernant les exigences formelles des dispositions de la Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères ("Convention de New York"). Conformément à l'article 2(1) de la Convention de New York:
Chaque État contractant reconnaîtra un accord écrit en vertu duquel les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage tout ou partie des différends survenus, ou qui peuvent naître entre eux au sujet d'une relation juridique définie, contractuelle ou non, concernant un sujet susceptible d'être réglé par arbitrage.
Selon Article 2(2) de la Convention de New York, le terme "en cours d'écriture” doit inclure une clause compromissoire dans une convention d'arbitrage, signé par les parties ou «contenu dans un échange de lettres ou de télégrammes". le Loi type de la CNUDCI, tel que révisé en 1985, inclut une exigence similaire concernant la nécessité d'un accord écrit.
Ces exigences de longue date ne sont bien sûr plus en phase avec les réalités d'aujourd'hui. Les rédacteurs de la Convention de New York considéraient que l'échange de lettres ou de télégrammes était moderne, comme ils étaient dans 1958. Par conséquent, ils n'avaient pas prévu que les échanges électroniques deviendraient une partie régulière des transactions commerciales quotidiennes.
toutefois, en vertu des lois modernes, les moyens de prouver le consentement peuvent être plus larges que ceux expressément mentionnés dans la Convention de New York.
Reconnaissance des signatures électroniques dans les conventions d'arbitrage
Les premières tentatives de reconnaissance des signatures électroniques remontent aux années 1980 aux États-Unis. La loi uniforme sur les transactions électroniques et la loi sur les signatures électroniques dans le commerce mondial et national reconnaissent que les transactions et les signatures électroniques peuvent avoir le même effet que les communications et les signatures manuscrites..
Suite à cette tendance, la Loi type de la CNUDCI, tel que révisé en 2006, permet la conclusion d'une convention d'arbitrage sous forme électronique.
le 2005 Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux met également en œuvre cette reconnaissance en prévoyant que «la validité ou la force exécutoire d'une communication ou d'un contrat ne peut être refusée au seul motif qu'elle se présente sous la forme d'une communication électronique." Le seul problème est que la plupart des États ne l'ont pas encore ratifié.
de plus, plusieurs approches visent à reconnaître et à faire respecter les conventions d'arbitrage électronique, comme une interprétation plus large de l'article 2 de la Convention de New York et le recours au principe de la loi la plus favorable.
La première approche consiste à interpréter l'article 2 au sens large pour inclure les conventions d'arbitrage conclues dans des communications autres qu'un échange de lettres ou de télégrammes. Selon le Guide de l'ICCA pour l'interprétation de la 1958 Convention de New York, p. 50, les conventions d'arbitrage signées électroniquement devraient être considérées comme exécutoires, bien que la Convention elle-même ne supporte pas l'échange de documents non signés:
Le libellé de l'article II(2) visait à couvrir les moyens de communication qui existaient dans 1958. Il peut être raisonnablement interprété comme couvrant des moyens de communication modernes équivalents. Le critère est qu'il doit y avoir une trace écrite de la convention d'arbitrage. Tous les moyens de communication qui remplissent ce critère devraient alors être réputés conformes à l'article II(2), qui comprend les fax et les e-mails.
Concernant les e-mails, une approche prudente indique que la forme écrite en vertu de la Convention serait respectée à condition que les signatures soient fiables électroniquement ou que l'échange effectif de communications électroniques puisse être attesté par d'autres moyens fiables. C'est l'approche qui a été approuvée par la CNUDCI dans son 2006 modification de la Loi type […].
La deuxième approche consiste à s'appuyer sur les signatures électroniques pour faire respecter la convention d'arbitrage. Cela ne pose pas de problème lorsque les lois applicables stipulent qu'une signature électronique peut remplacer une signature manuelle.
L'analyse des tribunaux sur cette question complique le problème. Par exemple, les tribunaux peuvent parvenir à des jugements différents sur l'applicabilité selon que l'accord en question est un «clic-wrap" accord, une "film rétractable" accord ou un "parcourir-wrap" accord. Même si les deux premières formes d'accord peuvent être exécutoires, ils ne satisfont pas aux exigences formelles de validité en vertu de la Convention de New York et leur force exécutoire au niveau international n'est donc pas garantie, bien que l'intention de la Convention de New York soit de faciliter l'exécution des conventions d'arbitrage.
Conseils pour une signature électronique efficace des conventions d'arbitrage
Il est difficile de vérifier l'identité des parties à une transaction électronique car de nombreuses parties n'interagissent qu'à distance. L'absence de vérification de l'identité de la partie augmente le risque de contrefaçon de signature. toutefois, il existe déjà un certain nombre de techniques pour confirmer l'identité du signataire d'un accord électronique.
Le plus grand obstacle à l'efficacité d'une signature électronique est le risque qu'une partie ne connaisse pas ou ne comprenne pas les termes de la transaction. Par conséquent, une partie peut avoir des intentions incorrectes et être liée par des conditions qu'elle ne comprend pas. Pour éviter cette situation, la signature électronique doit être jointe à l'enregistrement électronique contenant les termes de l'accord.
L'opposabilité de la signature électronique nécessite la preuve que la partie a l'intention d'être liée par les termes et conditions de l'accord. Il existe de nombreuses façons de signer un document électroniquement. Les principales preuves que l'accord a été signé correctement sont les suivantes:
- Fournir une image numérisée d'une signature manuscrite jointe à un document électronique;
- Mentionner le nom de l'expéditeur à la fin d'un e-mail;
- Installation d'un mot de passe pour identifier l'expéditeur auprès du destinataire;
- Créer un "signature numérique” grâce à l'utilisation de la cryptographie à clé publique.
L'une des règles de base est de stocker les informations sous une forme électronique qui les rend disponibles pour une utilisation future. Les accords et signatures électroniques valides doivent également refléter avec précision les données contenues dans le dossier électronique. Les parties doivent archiver les enregistrements en toute sécurité pour préserver l'intégrité de l'accord et de la signature électroniques. L'archivage doit empêcher les modifications non autorisées et garantir l'intégralité de l'accord et de ses termes. Cela nécessite la mise en œuvre de toutes les mesures nécessaires pour empêcher toute modification abusive ou destruction de l'accord électronique.. Ces mesures comprennent la restriction de l'accès au dossier afin de minimiser le risque de toute modification de l'accord électronique.
Alternativement, bien sûr, les parties peuvent également signer leur convention d'arbitrage à l'encre humide.