Dans Province du Balouchistan contre Tethyan Copper Co Pty Ltd, la Haute Cour a estimé que le Balouchistan était empêché de soulever une allégation de corruption dans la procédure d'annulation anglaise parce qu'il ne l'avait pas soulevée en tant qu'exception de compétence dans la procédure d'arbitrage sous-jacente. La Haute Cour a en outre confirmé qu'en renonçant à l'élection, Le Balouchistan a fait «un choix clair” de ne pas faire valoir devant le Tribunal arbitral qu'il n'était pas compétent parce que le contrat de coentreprise sous-jacent était nul pour cause de corruption, et elle ne pouvait pas revenir sur ce choix dans le cadre de la procédure d'annulation.
Contexte
Le différend entre la province du Balouchistan ("Balouchistan") et Tethyan Copper Company ("Téthys") est né de l'accord de coentreprise d'exploration de Chagai Hills ("CHEJVA") conclu en 1993 dans le but d'explorer et d'évaluer la viabilité économique des gisements minéraux dans la région de Reko Diq du district de Chagai de la province du Balouchistan. Le Balouchistan est situé près de la frontière pakistanaise avec l'Iran et l'Afghanistan, et la région de Reko Diq est particulièrement riche en gisements minéraux, abritant la cinquième plus grande mine d'or au monde. Téthys, le défendeur, est une société australienne détenue par deux des plus grandes sociétés minières du monde. La CHEJVA a accordé à Tethyan le droit d'explorer et d'évaluer la viabilité économique des gisements miniers miniers dans la région de Reko Diq.
Dans 2011, suite à la découverte d'importants gisements d'or et de cuivre, Tethyan a demandé au gouvernement du Balouchistan un bail minier. La demande a été refusée et deux arbitrages ont suivi.
Le premier était un arbitrage CCI entre les parties sur la base de la convention d'arbitrage au sein de la CHEJVA.
Le deuxième était un Arbitrage CIRDI en vertu du traité bilatéral d'investissement entre l'Australie et la République islamique du Pakistan.
Des procédures connexes ont été engagées devant les tribunaux pakistanais pour contester le refus du bail minier. Dans 2013, la Cour suprême du Pakistan a décidé que la CHEJVA était nulle parce que le Balouchistan avait outrepassé ses pouvoirs en la signant, et la CHEJVA elle-même a été faite en violation de la loi pakistanaise et contraire à l'ordre public.
Dans la procédure de la Haute Cour anglaise, Le Balouchistan a demandé l'annulation de la sentence partielle de la CPI en vertu de la section 67 du Loi sur l'arbitrage anglais 1996 ("1996 Acte"), qui permet à une partie à une procédure arbitrale de contester une sentence au motif que le tribunal n'avait pas compétence sur le fond.
La décision de la Haute Cour
La première question examinée par la Haute Cour était de savoir si l'objection à la compétence alléguée pour corruption était exclue par l'article 73(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage 1996, qui prévoit qu'il est interdit aux parties de soulever des exceptions d'incompétence devant le tribunal si elles n'ont pas soulevé les mêmes exceptions devant le tribunal arbitral.
La principale question litigieuse soulevée par les parties était de savoir si une large allégation de corruption par le Balouchistan dans l'arbitrage constituait le fait d'avoir soulevé une question de compétence fondée sur la corruption, ou si la question de la corruption devait être soulevée comme une objection à la compétence équitablement et pleinement, afin que le tribunal arbitral ait une chance de se prononcer à ce sujet.
La position du Balouchistan était que sur 27 janvier 2012, et avant la constitution du tribunal arbitral, il a déposé "Objections à la compétence» auprès de la Cour de la CPI en vertu de l'article 6(2) du Règlement ICC. Se référant à ces objections, Le Balouchistan a fait valoir devant la Haute Cour qu'il avait évoqué la corruption au paragraphe 11 des objections ("Le fait que les accords de coentreprise aient été conclus en violation flagrante de la loi pakistanaise est également révélateur de la corruption au travail") et au paragraphe 17, exprimant qu'il y avait "autorité suffisante pour indiquer que les contrats qui ont été le résultat de l'illégalité et / ou de la corruption ont conduit les tribunaux arbitraux internationaux à décliner leur compétence."
toutefois, dans la réponse du Balouchistan de mai 2014 dans l'arbitrage CCI, il a plaidé à la place "Le Balouchistan n'allègue pas actuellement que la CHEJVA a été obtenue par la corruption."
Plus loin, Balouchistan dans sa réplique ultérieure du 11 janvier 2016 indiqué, "le [Gouvernement du Balouchistan] ne cherche pas à poursuivre l’argument selon lequel la convention d’arbitrage de la CHEJVA est entachée de corruption de la STC. En conséquence, la [Gouvernement du Balouchistan] accepte que le Tribunal soit compétent pour statuer sur les demandes de la TCCA.
La Haute Cour a jugé que bien que le Balouchistan ait pu rencontrer des difficultés pour enquêter sur l'allégation de corruption, ces contestations ne tiennent pas compte du fait que la province n'a pas soulevé l'objection alors qu'elle avait, de sa propre reconnaissance, les connaissances pour le faire, et a également bénéficié des conseils et de l'assistance d'un cabinet d'avocats réputé. Encore, elle a expressément choisi de ne pas soulever la corruption comme exception de compétence et de se concentrer plutôt sur l'argument devant le tribunal de la CPI sur le fond.
Une seconde, problème connexe, la Haute Cour a examiné si le Balouchistan avait été empêché de soulever l'allégation de corruption en raison de « renonciation par élection".
La doctrine de la renonciation par élection ou simplement, élection, s'applique lorsqu'un choix doit être fait entre deux lignes de conduite qui s'excluent mutuellement. La partie qui fait valoir la renonciation doit prouver que (je) l'autre partie connaissait les faits qui ont conduit à la nécessité d'élire l'un des choix disponibles, et (ii) que l'autre partie connaissait son droit légal d'élire, et (iii) indépendamment de cette connaissance en fait et en droit, ce parti a quand même choisi d'emprunter une voie plutôt que l'autre.
Ici, il a été avancé que le Baloutchistan avait connaissance des faits et avait le choix de soulever ou non une exception de compétence pour corruption, et il n'avait pas invoqué la corruption comme motif d'objection à la compétence du tribunal dans la procédure d'arbitrage de la CCI. Par conséquent, Le Balouchistan n'a pas été autorisé à revenir sur son choix et à soulever l'exception de compétence fondée sur la corruption pour contester la sentence arbitrale en vertu de la loi.
La Haute Cour a en outre estimé que le fait que le Balouchistan ne disposait pas de preuves de corruption sur lesquelles il pouvait désormais avancer une affaire ne le soulageait pas des conséquences de son élection en connaissance de cause., lorsqu'au moment de cette élection éclairée, il a cru qu'il avait suffisamment de preuves pour faire l'allégation, mais il ne l'a pas fait.
Clé à retenir pour les utilisateurs d'arbitrage
Les parties à un arbitrage devraient enquêter à un stade précoce s'il existe des motifs pour lesquels une objection pourrait être faite et présenter l'objection dans son intégralité au tribunal. Les parties ne devraient pas non plus trop se concentrer sur la quantité de preuves concluantes confirmant si la corruption a eu lieu, mais plutôt envisager de contester la compétence d’un tribunal arbitral lorsqu’il existe suffisamment de preuves pour suggérer la corruption et / ou l’illégalité. Étant donné que la divulgation a lieu tout au long de la procédure d'arbitrage, les parties doivent évaluer régulièrement s'il existe de nouveaux motifs d'objection, puis formuler rapidement l'objection, afin de ne pas enfreindre les restrictions de la section 73 de la loi anglaise sur l'arbitrage 1996 à un stade ultérieur.