La nomination d'un arbitre est une étape cruciale dans tout arbitrage. Les avantages de l'arbitrage dépendent, dans une large mesure, sur les personnes désignées comme arbitres. En d'autres termes, alors que le même différend peut être résolu de manière satisfaisante et efficace, cela pourrait se transformer en une procédure longue et coûteuse avec un résultat discutable si les arbitres ne sont pas choisis avec soin.
En arbitrage, les parties sont généralement libres de choisir un arbitre et de convenir de la manière dont l'arbitre sera nommé. La procédure de nomination peut être incluse dans une disposition spéciale de la convention d'arbitrage elle-même. Alternativement, les parties peuvent convenir d'une nomination en recourant à une institution arbitrale prévoyant un mécanisme de nomination. Lois nationales sur l'arbitrage permettent aussi fréquemment aux juges de nommer des arbitres en cas de désaccord.
Dans le cas ARI contre. OXJ [2022] EWHC 1543 (Communication), le tribunal de commerce de Londres a statué sur les étapes valables pour la nomination d'un arbitre dans une association d'arbitres maritimes de Londres (LMAA) arbitrage. Dans sa décision, Le juge Foxton a considéré (1) qu'il s'agisse, dans l'échange de courriels avec la partie, l'arbitre avait accepté la nomination, et (2) si la partie nommante avait valablement nommé l'arbitre en vertu des règles de la LMAA.
Faits à l'origine du différend
Le différend est né d'un accord de réconciliation conclu entre le demandeur et le défendeur concernant des navires affrétés au défendeur.
Clause 6 de l'accord de réconciliation stipulait que «[F]ou le but de l'exécution du présent accord, la loi applicable est la loi qui régit actuellement les chartes coque nue en vigueur." La même clause prévoyait en outre que "[je]n cas de litige […], les parties élisent le for stipulé dans les contrats d'affrètement coque nue pour le règlement des litiges."
Le forum de règlement des différends référé a été inclus dans la norme Bareboat Charter de la Formulaire BARECON (Clause 30(une)), qui prévoit un arbitrage LMAA régi par le droit anglais:
Le présent contrat sera régi et interprété conformément au droit anglais et tout litige découlant de ou en relation avec le présent contrat sera soumis à l'arbitrage à Londres conformément à la loi sur l'arbitrage. 1996 ou toute modification statutaire ou reconstitution de celui-ci, sauf dans la mesure nécessaire pour donner effet aux dispositions de la présente clause.
L'arbitrage sera mené conformément à la London Maritime Arbitrators Association (LMAA) Conditions en vigueur au moment de l'ouverture de la procédure d'arbitrage.
Le formulaire BARECON demande également aux parties de désigner leurs arbitres pour engager la procédure dans un délai:
La référence sera à trois arbitres. Une partie souhaitant soumettre un différend nomme son arbitre et envoie un avis écrit de cette nomination à l'autre partie demandant à l'autre partie de nommer son propre arbitre dans un délai 14 jours calendaires de cette notification et indiquant qu'elle nommera son arbitre comme arbitre unique à moins que l'autre partie ne nomme son propre arbitre et notifie qu'elle l'a fait dans le délai 14 jours spécifiés. Si l'autre partie ne désigne pas son propre arbitre et notifie qu'elle l'a fait dans le délai 14 jours spécifiés, la partie qui soumet un différend à l'arbitrage peut, sans l'exigence d'un autre préavis à l'autre partie, nomme son arbitre comme arbitre unique et avise l'autre partie en conséquence. La sentence d'un arbitre unique lie les deux parties comme s'il avait été nommé d'un commun accord.
Sur 22 décembre 2021, le demandeur a envoyé au défendeur un avis désignant GGG comme son arbitre. Dans le même avis, le demandeur a indiqué que le défendeur avait 14 jours pour nommer un arbitre. Si le défendeur n'a pas désigné son propre arbitre dans le délai 14 journées, GGG serait nommé arbitre unique.
Sur 5 janvier 2022 (c'est à dire., le dernier jour de la période de 14 jours), le défendeur a nommé JJJ comme arbitre, copie demandeur, GGG et JJJ à l'email.
Sur 1 février 2022, JJJ a informé les parties qu'il ne serait pas en mesure d'agir en tant que co-arbitre en raison d'un désaccord concernant la rémunération des arbitres. Le défendeur a cherché à nommer un autre arbitre pour remplacer JJJ, considérant que le demandeur a cherché à désigner GGG comme arbitre unique.
S'il y avait eu une acceptation valide de l'arbitre
Foxton J a d'abord examiné si JJJ avait accepté sa nomination. Le tribunal de commerce a adopté une approche pragmatique et a rejeté l’argument du demandeur selon lequel, aux fins de la clause 30 du formulaire BARECON, une nomination nécessiterait un contrat conclu entre la partie nommante et l'arbitre putatif.
UN "pragmatique» approche avait été suivie par les tribunaux anglais dans des décisions antérieures. Dans Tradax Export SA contre. Volkswagenwerk SA (Lundi) [1970] QC 537, la Cour d'appel a conclu qu'il n'y avait pas de nomination valide lorsqu'une partie avait nommé un arbitre sans obtenir la confirmation de cet arbitre pour agir. À cet égard, le point crucial pour que l'acceptation soit effective était la communication par l'arbitre de son «volonté d'agir":
Edmund Davies LJ a évoqué le fait que "l'acceptation" de la nomination par l'arbitre était nécessaire, approuvant un passage de l'édition alors en vigueur de Russell on Arbitration selon laquelle "une nomination ne doit pas être considérée comme effective tant que la personne nommée n'a pas accepté expressément ou tacitement d'exercer les fonctions du bureau".
Considérant ce qui précède, le tribunal de commerce a conclu que la question de savoir si l'arbitre avait accepté la nomination aux fins de la clause 30 du formulaire BARECON repose sur l'existence d'une communication claire et inconditionnelle d'acceptation. inversement, si la réponse d'un arbitre à la nomination est assujettie à d'autres conditions, il n'y aurait pas d'acceptation jusqu'à ce que ces conditions soient remplies.
S'il y a eu une nomination valide dans l'arbitrage
En plus de l'acceptation de l'arbitre, le tribunal de commerce a également considéré que pour une nomination valable il fallait:
- pour confirmer l'acceptation de l'arbitre; et
- donner à l'autre partie un préavis approprié.
La FIDIC a ensuite introduit le DAB comme une caractéristique permanente et obligatoire avant de recourir à l'arbitrage, Foxton J a accepté que lors de l'interprétation de l'effet des avis censés avoir commencé un arbitrage, selon Section 14 de la loi anglaise sur l'arbitrage, une "vaste" et "non technique” approche devrait être adoptée.
A cet égard, Foxton J a expliqué, "[UNE]l'arbitrage est largement utilisé par les parties commerciales, agissant souvent sans l'aide d'un avocat":
Je suis convaincu que la question de savoir si un arbitre a été « nommé » aux fins d'une clause telle que la clause 30 du formulaire BARECON doit être abordé avec des considérations similaires à l'esprit. Même lorsque les avocats sont impliqués dans la nomination d'un arbitre, le processus n'implique souvent que l'échange d'un petit nombre de communications très brèves, qui impliquent essentiellement que la partie demande à l'arbitre si elle est disposée à accepter la nomination, l'arbitre confirmant sa volonté de le faire, et la nomination étant alors notifiée à l'autre partie, avec l'arbitre en copie. C'est notamment le cas dans les arbitrages maritimes tels que ceux menés selon les règles de la LMAA. Ce processus rapide et informel répond aux besoins des deux parties à l'interaction.
Une analyse: Faire une nomination valide dans une procédure d'arbitrage
À la lumière de ce qui précède, Foxton J a ensuite analysé les communications entre le défendeur et JJJ.
Le défendeur a contacté JJJ le 3 janvier 2022. Dans sa réponse, JJJ a déclaré que, sujet à des conflits, il serait disponible pour la mission.
Le jour suivant, par email, JJJ a confirmé qu'il était sans conflit. Selon le tribunal de commerce, La confirmation de JJJ a supprimé la seule condition imposée par l'arbitre lorsqu'il a été contacté pour la première fois par le défendeur.
La défenderesse en a alors accusé réception et l'a informée qu'elle procéderait à la nomination:
Le défendeur a alors répondu "Merci pour votre confirmation. Nous… confirmerons votre rendez-vous et la marche à suivre en temps voulu après demain. J'accepte que dans cette communication, la défenderesse signalait qu'elle n'avait pas encore confirmé la nomination. Cependant, il indiquait également clairement qu'il procédait sur la base qu'il avait le droit unilatéralement de le faire en avisant le demandeur. Il n'y a pas eu de réponse de JJJ.
Sur 5 janvier 2022, le défendeur a avisé le demandeur de la nomination de JJJ, avec JJJ et GGG sur copie:
Sur 5 janvier 2022, le défendeur a envoyé un e-mail au demandeur, copier JJJ et GGG, déclarant "[le défendeur] donne avis qu'il nomme [JJJ] comme arbitre dans le cadre de [le réclamant] Remarquer". Cette communication communiquait clairement la confirmation par la défenderesse de la nomination de JJJ suite à la confirmation inconditionnelle de JJJ de sa volonté d'agir., à la fois à JJJ et au demandeur.
À ce point, Foxton J était convaincu que:
- JJJ avait exprimé sans condition sa volonté de servir de co-arbitre; et
- le défendeur a communiqué sans équivoque la nomination à la fois à JJJ et au demandeur.
En particulier, Foxton J a noté que même si JJJ semblait procéder sur la base subjective que la nomination n'était pas devenue effective, les communications échangées après 5 janvier 2022 étaient sans pertinence dans la mesure où la nomination a été valablement conclue le 5 janvier 2022:
M. Lebeater QC soutient également qu'aucun contrat pertinent n'avait été conclu parce que les parties n'avaient pas « convenu de toutes les conditions essentielles,” que je comprends être une référence à l'échec de l'accord sur les conditions financières soulevées plus tard par JJJ. Cependant, à moins que JJJ n'accepte, ou la confirmation de leur volonté d'accepter, la nomination est subordonnée à un accord sur des conditions particulières de mandat, le fait qu’il n’y ait pas eu de discussion sur les conditions financières ou autres auxquelles JJJ agirait n’a pas empêché JJJ d’être nommé arbitre. En effet, il est relativement courant que les arbitres acceptent des nominations sans accord exprès quant aux honoraires., en particulier dans les arbitrages LMAA.
Conclusion
Alors que la récente décision du tribunal de commerce de Londres intervient dans le cadre d’un arbitrage maritime sous la forme BARECON, il fournit des informations utiles sur la question de la validité de la nomination d’un arbitre, qui peut être d'application plus générale. L'approche pragmatique adoptée par le Tribunal de commerce est particulièrement utile pour à arbitrages où la nomination des tribunaux arbitraux n'est pas supervisée par les institutions arbitrales.