L'arbitrage international étant un phénomène mondial, sa pratique est répartie sur tous les continents et la flexibilité est devenue l'un de ses éléments clés. Un débat croissant dans l'arbitrage international met en évidence les tensions entre la diversité de la culture et de la pratique dans les procédures, et le besoin d'harmonisation. Alors que l'harmonisation augmenterait la prévisibilité du processus procédural, la flexibilité des procédures permet, entre autres avantages, la possibilité d'un ajustement personnalisé, processus spécifique au cas, conçu par l'équipe juridique avec des, stratégique, et des considérations créatives à l'esprit.
Arguments soutenant une évolution vers une procédure modèle
L'arbitrage est devenu la méthode privilégiée de règlement des différends et a conduit à des interactions entre des personnes d'horizons juridiques différents. Dans l'intérêt de l'efficacité, ces interactions ont déclenché une évolution générale vers l'harmonisation des procédures par le biais des traités et du droit non contraignant.
Les parties sont libres d'appliquer les règles institutionnelles qu'elles jugent les plus appropriées à leur différend particulier. Malgré la pertinence de l'autonomie des parties et le grand nombre d'alternatives procédurales disponibles, c'est un fait que les parties finissent souvent par faire les mêmes choses et choisissent un ensemble de règles qu'elles jugent plus efficaces (ou c'est tout simplement plus populaire).
L’influence et les conseils des avocats et des arbitres contribuent également à l’harmonisation. Les avocats suggèrent souvent des règles qu'ils connaissent bien et qui leur semblent préférables. Les arbitres suggèrent régulièrement des procédures identiques ou similaires dans les affaires pour des raisons de confort et de facilité.
Les instruments internationaux établissent un cadre général, représentent un désir politique d'aller vers l'harmonisation et de créer un modèle de base pour les règles de procédure. Les traités de Genève du 1923 et 1927 ont été les premiers pas vers la reconnaissance des clauses et sentences arbitrales (plus tard à être cristallisé dans la Convention de New York de 1958).
Le but sous-jacent de la CNUDCI était d'assurer une harmonisation générale et de mettre en place une norme minimale pour faire face aux défauts que les disparités peuvent créer.. La Loi type de la CNUDCI a été utilisée par de nombreux pays comme base pour adopter leur propre droit interne et devenir plus favorable à l'arbitrage.. Son objectif était de parvenir à l'uniformité du droit procédural dans le monde. S'il est vrai que le choix d'un lieu / siège d'arbitrage apportera un ensemble spécifique de règles, le fait que ces règles nationales convergent grâce à la Loi type plaide pour une harmonisation de la procédure.
La disponibilité de la jurisprudence et son utilisation mondiale ont également influencé et contribué à l'harmonisation. La Convention CIRDI a joué un rôle clé à cet égard.
De nombreux clients ajoutent une clause compromissoire dans leur contrat principalement parce qu'ils ne souhaitent pas aller en justice, non pas parce qu'ils savent ce qu'implique un arbitrage. Pour cette raison, il est essentiel que la communauté de l'arbitrage leur fournisse un degré élevé d'orientation. La communauté épistémique partage la même expertise et est animée par des objectifs similaires, et a sans aucun doute intérêt à promouvoir la pratique de l'arbitrage d'une manière similaire.
S'il est compréhensible que les États aient de grands intérêts politiques à adopter des lois similaires, on peut se demander pourquoi ils font presque toujours les mêmes choses de la même manière compte tenu du grand degré de flexibilité offert. Qu'ils veulent attirer des entreprises dans leur propre pays (et le faire en adoptant un cadre favorable à l'arbitrage avec une plus grande prévisibilité) est une chose, mais ils n’ont pas non plus un grand intérêt à se distinguer? L'arbitrage est une entreprise en soi et l'existence même de Paris Place de l’Arbitrage montre la volonté des pays de se faire concurrence en termes de réputation et de bonnes pratiques.
Les institutions d'arbitrage ont toujours été très influentes dans ce processus. Quand la CCI modifie ses règles d'arbitrage, il est probable que d'autres établissements prendront en compte ces changements et utiliseront les orientations fournies par l'établissement principal pour modifier leurs propres règles. De plus en plus d'arbitrages sont institutionnels et les règles ont maintenant tendance à converger plutôt qu'à différer.
Les associations professionnelles telles que l'IBA fournissent des conseils à travers leurs notes et leurs règles. Alors que les avocats civils et les avocats de droit commun sont souvent en désaccord sur ce qu'il faut faire des preuves, les règles IBA établissent une base commune mais flexible sur la manière de traiter cette question, et sont maintenant utilisés dans 60% d'arbitrages. On peut soutenir que la soft law relative au droit de la preuve offre un certain degré de convergence des deux traditions juridiques et un terrain d'entente dont les avocats ont souvent besoin.
le 2012 Sondage d'arbitrage international mené par l'Université de Queen Mary et parrainé par White & Affaire traitant des pratiques actuelles et préférées dans le processus arbitral. Cela a conduit à la conclusion qu'il existe effectivement une pratique générale commune sur la façon dont les procédures sont menées et la façon dont les preuves sont gérées.. Par exemple, il existe un quasi-consensus sur l'efficacité du contre-interrogatoire, preuve de témoin expert, et que les témoignages de faits devraient être présentés par échange de déclarations de témoins. Ceci est devenu un cadre mondial général.
Arguments opposés à une évolution vers une procédure modèle
S'il est vrai que les facteurs convergent vers les meilleures pratiques en matière de procédure d'arbitrage international, un certain nombre de facteurs empêchent l'harmonisation. Premier, alors que nous ne pouvons pas douter de l'existence d'une communauté d'arbitrage dont les objectifs et les attentes concernant la procédure peuvent soutenir la convergence, on ne peut pas soutenir que la pratique de l'arbitrage est limitée à la communauté de l'arbitrage. La majorité des affaires d'arbitrage impliquent des avocats dont les pratiques ne sont pas l'arbitrage. Ces avocats peuvent ne pas voir beaucoup de cas d'arbitrage dans leur carrière et leurs antécédents individuels en matière de litige guideront leur conduite., conduisant ainsi à différents objectifs procéduraux parmi les praticiens. Dit différemment, la communauté mondiale de l'arbitrage composée d'experts en arbitrage ne partagera pas les mêmes opinions que les conseils locaux impliqués dans l'arbitrage plusieurs fois dans leur vie.
de plus, l'existence d'une procédure modèle suppose que tous les acteurs sont parvenus à un consensus sur la pratique. Une telle uniformité n'est pas la réalité de l'arbitrage et il y a de nombreux motifs de débat. Par exemple, certains avocats désignent un arbitre qu'ils souhaitent être assisté par un assistant administratif. Le débat porte sur ses fonctions, devrait-il rédiger le prix? Les avis divergent sur ce point.
De nombreux nouveaux marchés locaux deviennent des lieux d'arbitrages. L'émergence de ces nouveaux acteurs conduit à un nombre croissant d'arbitrages traités localement, où la pratique peut différer considérablement des autres endroits. Les nouveaux acteurs émergents peuvent ne pas convenir que les meilleures pratiques pour les autres constituent également des, par exemple, considérer les lignes directrices de l'IBA sur la représentation des partis très différemment.
Souvent, l'une des plus grandes influences sur la procédure est l'arbitre lui-même. Les préférences des arbitres en matière de procédure restent assez cohérentes dans l'ensemble de leur charge de travail et varient considérablement par rapport aux autres arbitres. Certains peuvent ne pas vouloir de mémoires après l'audience, tandis que d'autres suppriment l'examen direct. Encore, on peut s'attendre à ce que l'arbitre qui favorise les mémoires postérieurs à l'audience applique cette procédure à plusieurs de ses affaires.
Sûr les mêmes lignes, les parties peuvent hésiter à proposer des changements aux attentes procédurales d'un arbitre pour des raisons pratiques. On veut que l'arbitre l'aime et aime son cas; si l'arbitre suggère quelque chose dans l'ordonnance de procédure, il faut vraiment se demander si proposer un amendement à la procédure est vraiment une bonne idée.
Passer à une procédure modèle est une bonne chose
Un modèle de procédure d'arbitrage international garantirait la stabilité et la sécurité dans la préparation de l'affaire. Cela pourrait réduire les coûts en favorisant la prévisibilité et en permettant aux parties d'organiser leurs dossiers plus rapidement et plus facilement. Déjà aujourd'hui, il y a certains aspects procéduraux fiables que les praticiens peuvent s'attendre à rencontrer dans chaque arbitrage.
Ils conviendront que la possibilité de s'appuyer sur les fonctionnalités suivantes est en effet une bonne chose:
- Premier, la déclaration doit être détaillée et étayée par des preuves. Ce n'est pas le cas dans toutes les traditions juridiques, car les avocats de common law sont souvent censés fournir une déclaration de sinistre à compléter par la découverte.
- Seconde, découverte limitée est disponible. Les parties peuvent demander des documents à l'autre partie si ces documents sont utiles à la constitution de leur dossier.
- Troisième, les parties ont droit à une audience. Les audiences sont automatiques dans les juridictions de common law alors qu'elles ne le sont pas dans les juridictions de droit civil. Les praticiens de l'arbitrage international peuvent se fier au fait qu'ils ont toujours le droit d'être entendus mais peuvent également décider de renoncer à ce droit.
- Quatrième, il n'est pas nécessaire de présenter ou d'authentifier des preuves à l'audience. L'introduction et l'authentification de la preuve est une pratique contraignante présente dans les juridictions de common law.
- Cinquième, les parties et le tribunal arbitral décident ensemble de la procédure. Le fait que les parties décident ou non d'exercer leur droit de participer à la détermination du processus procédural est une autre considération.
- Sixième, les témoins sont interrogés par des arbitres et des avocats. L'avocat examine les témoins dans les juridictions de common law tandis que le juge interroge les témoins dans les juridictions de droit civil.
- Septième, l'avocat sera limité dans sa capacité de procéder à un interrogatoire direct. La déclaration du témoin sert généralement d'interrogatoire direct et on n'aura la possibilité de compléter cette déclaration que si quelque chose de nouveau survient par la suite..
- Huitième, les parties et le tribunal peuvent nommer des experts. Les Parties devraient toujours anticiper la nomination d'experts et planifier en conséquence.
- Neuvième, les avocats peuvent préparer et payer des témoins et des experts. Les lignes directrices de l'IBA sur la représentation des parties ont confirmé que les parties peuvent payer des témoins et des experts pour les dépenses raisonnablement engagées dans la préparation de l'audience., perte de temps, et des honoraires raisonnables d'experts.
- finalement, l'avocat peut, pas sciemment, faire de fausses soumissions de faits au tribunal. Ceci est analogue à la règle aux États-Unis alors que le droit français ne traite pas la question. Si les parties présentent de fausses observations sur les faits, le tribunal peut faire des déductions défavorables ou modifier la répartition des frais juridiques et des frais de justice entre les parties.
Une procédure modèle serait maléfique
La procédure d'arbitrage international se caractérise par sa flexibilité. Les parties peuvent adapter la procédure à leurs besoins individuels et choisir parmi un large éventail d'options procédurales. De nombreuses procédures d'arbitrage se ressemblent mais, car il n'y aura jamais de cas identiques, il ne devrait jamais y avoir de procédures identiques.
La solution vers une procédure modèle nuirait nécessairement à cette flexibilité. Comme songeait un pratiquant, «Pourquoi acheter IKEA alors que vous pouvez avoir des meubles sur mesure?"
le 2012 L'enquête d'arbitrage international menée par l'Université de Queen Mary a montré que les praticiens craignaient que le processus soit devenu trop réglementé.
La pratique de l'arbitrage international doit prendre en compte les aspects culturels et les différences locales, et respecter les attentes des parties. Voilà ce que devrait être l'arbitrage. Par exemple, il y a beaucoup de questions à considérer lors de la tentative de faire appliquer un prix au Moyen-Orient et cela sera typique de la culture locale (à Dubaï, le serment des témoins peut être problématique si le bon formulaire administratif n'est pas utilisé, et la Cour de cassation du Qatar a annulé une sentence parce qu'elle n'a pas été rendue au nom de l'émir du Qatar).
Les clients peuvent éventuellement se sentir trompés par l'utilisation d'une procédure modèle car ils ont choisi l'arbitrage comme moyen de régler leurs différends au moins en partie pour sa flexibilité procédurale.. Les clients peuvent également considérer qu'une procédure harmonisée prend moins en compte leurs attentes individuelles.
Arguments présentés lors de la présentation du panel du jeune arbitre au forum par des orateurs:
- Eleonore Caroit (Castaldi, Mourre, & Les partenaires)
- Lorraine de Germiny (Roi & Spalding)
- Matthew Secomb - Modérateur (blanc & Cas)
- Thomas Granier (CCI)
- Florian Grisel (Dechert)