Arbitrage intra-UE en vertu du TCE jugé incompatible avec le droit de l'UE

Sur 2 septembre 2021, dans République de Moldova v. Komstroy, la Cour de justice de l'Union européenne (le "CJUE") a décidé que le traité sur la charte de l'énergie ("CTE") les arbitrages intra-UE basés étaient contraires au droit de l'UE.[1]

Contexte de l'affaire

Énergoaliens, un producteur ukrainien a initié, une à procédure d'arbitrage prévue par Article 26(4)(b) de l'ECT contre la République de Moldavie.

Sur 25 octobre 2013, la à tribunal arbitral a rendu sa sentence en faveur des Energoaliens. Selon le tribunal arbitral, la République de Moldavie n'a pas respecté ses obligations internationales et a donc été condamnée à verser une somme d'argent à Energoalians sur la base du TCE.

Un mois plus tard, la République de Moldova a introduit un recours en annulation de la sentence devant la cour d'appel de Paris, France. Sur 12 avril 2016, la cour d'appel a annulé la sentence arbitrale au motif que le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent. Le tribunal a estimé qu'en raison de l'absence de contributions économiques des énergoaliens en Moldavie, il n'y a pas eu d'investissement au sens du TCE.

Le successeur des Energoaliens, Komstroy, a fait appel de la décision. Par un jugement daté 28 Mars 2018, la Cour de Cassation annuler la décision rendue par la Cour d'appel le 12 avril 2016, au motif que la cour d'appel a ajouté une condition à l'interprétation de la notion d'investissement qui n'était pas prévue dans le TCE.

L'affaire a donc été renvoyée devant la cour d'appel siégeant dans une composition différente.

Devant la Cour d'appel, la République de Moldova a affirmé qu'il n'y avait pas eu d'investissement d'Energoalians au sens de l'article 26(1) du TCE lu à la lumière de l'article 1(6) du TCE et le différend ne pouvait donc pas faire l'objet d'une procédure d'arbitrage.

Au contraire, Komstroy a fait valoir que le à tribunal arbitral était compétent pour connaître du litige car toutes les conditions mentionnées à l'article 26(1) des ECT étaient satisfaits.

La Cour d'appel a décidé de suspendre la procédure et le renvoyer à la CJUE pour une décision préjudicielle sur les questions suivantes:[2]

Doit l'article 1.6 du traité sur la charte de l'énergie être interprétée en ce sens qu'une créance née d'un contrat de vente d'électricité et qui n'impliquait aucune contribution de la part de l'investisseur à l'État d'accueil constitue un « investissement» au sens de cet article?
Doit l'article 26(1) du traité sur la charte de l'énergie être interprétée en ce sens que l'acquisition, par un investisseur d'une Partie contractante, d'une créance établie par un opérateur économique qui n'est pas ressortissant d'un des États parties audit traité constitue un investissement?
Doit l'article 26(1) du traité sur la charte de l'énergie être interprétée en ce sens qu'une créance détenue par un investisseur, résultant d'un contrat de vente d'électricité fournie à la frontière de l'État d'accueil, peut constituer un investissement réalisé dans la zone d'une autre Partie contractante, dans le cas où l'investisseur n'exerce aucune activité économique sur le territoire de cette dernière Partie contractante?

La décision de la CJUE

La CJUE a répondu que la définition de l'investissement à l'article 1.6 du TCE exigeait une contribution économique de l'investisseur dans l'État d'accueil et il n'était donc pas nécessaire de répondre aux deuxième et troisième questions.

Même si la question n'avait pas été posée par la Cour d'appel, mais uniquement soulevée par la Commission européenne et certains États membres de l'UE, la CJUE s'est également prononcée sur la question de savoir si l'article 26 du TCE était compatible avec le droit de l'UE, car il prévoyait un arbitrage entre les investisseurs basés dans l'UE et les États membres de l'UE.

La CJUE a conclu que l'arbitrage intra-UE en vertu du TCE était incompatible avec le droit de l'UE.

Pour arriver à cette conclusion, le raisonnement de la CJUE était le suivant:

Premier, la CJUE a estimé que les juridictions nationales des membres de l'UE pouvaient saisir la CJUE à titre préjudiciel en vertu de Article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui se lit comme suit:

La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur:
(une) l'interprétation des traités;
(b) la validité et l'interprétation des actes des institutions, corps, bureaux ou agences de l'Union;
Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un État membre, cette cour ou ce tribunal peut, s'il estime qu'une décision sur la question est nécessaire pour lui permettre de statuer, demander à la Cour de statuer à ce sujet.
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction d'un État membre contre les décisions duquel il n'existe aucun recours juridictionnel en droit national, cette juridiction saisit la Cour.
Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction d'un État membre à l'égard d'une personne détenue, la Cour de justice de l'Union européenne statue dans les plus brefs délais.

Selon la CJUE, "Afin d'assurer la préservation de ces spécificités et de l'autonomie de l'ordre juridique ainsi créé, les traités ont établi un système judiciaire destiné à garantir la cohérence et l'uniformité de l'interprétation du droit de l'UE. Conformément à l'article 19 Le vôtre, il appartient aux juridictions nationales et à la Cour d'assurer la pleine application de cette loi dans tous les États membres et d'assurer une protection juridictionnelle effective des droits des particuliers en vertu de cette loi, la Cour ayant compétence exclusive pour donner l'interprétation définitive de cette loi."[3]

Seconde, parce que l'UE est partie contractante au TCE, le TCE est un acte de droit de l'UE:[4]

Il ressort de la jurisprudence constante de la Cour qu'un accord conclu par le Conseil, conformément aux articles 217 et 218 TFUE constitue, en ce qui concerne l'Union européenne, un acte de l'une de ses institutions, que les dispositions d'un tel accord font partie intégrante de l'ordre juridique de l'Union européenne dès son entrée en vigueur et que, dans le cadre de cet ordre juridique, la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l'interprétation de cet accord.

Troisième, le TCE étant un acte de droit de l'UE, un tribunal arbitral du TCE serait nécessairement tenu d'interpréter, et même appliquer, Le droit de l'UE lors du règlement d'un litige en vertu de l'article 26 de l'ECT.[5] En conséquence, la CJUE a vérifié si un à tribunal arbitral relevait du système judiciaire de l'UE et s'il pouvait être considéré comme une juridiction d'un État membre au sens de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. La CJUE a conclu que parce que les tribunaux arbitraux sont en dehors du système juridique de l'UE, ils ne pouvaient pas assurer un contrôle effectif du droit de l'UE.

finalement, pour soutenir sa position, la CJUE a fait la distinction entre l'arbitrage commercial et l'arbitrage visé à l'article 26 de l'ECT. Selon la Cour, contrairement aux arbitrages investisseur-État, arbitrages commerciaux "trouvent leur origine dans la volonté librement exprimée des parties concernées".[6]

Impact de la décision de la CJUE sur l'arbitrage intra-UE

L'arrêt de la CJUE suit largement le raisonnement de Achmea BV contre République slovaque. Même si la décision de la CJUE n'a aucune incidence sur les décisions futures des tribunaux arbitraux constitués conformément à l'article 26 de l'ECT, les investisseurs peuvent être sceptiques quant à l'investissement car leur protection au sein de l'UE est moins certaine.

Ce risque s'applique encore plus maintenant que, par exemple,, En France, le lendemain République de Moldova v. Komstroy la décision a été rendue, la Direction Générale du Trésor a publié dans un communiqué, qu'aucun arbitrage fondé sur le TCE ne sera initié par un investisseur de l'UE contre un État membre de l'UE:

Dans ce contexte, la Direction générale du Trésor souhaite à nouveau attirer l’attention des investisseurs français opérant au sein du marché intérieur et des investisseurs européens présents en France sur le fait qu’aucune nouvelle procédure de règlement des différends investisseur-État ne devrait être engagée contre un État membre de l’Union européenne en application de la clause d’arbitrage du TCE