Arbitrage des investissements intra-UE après Achmea

Cette note examine la réalité de l'arbitrage d'investissement intra-UE après l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'affaire Achmée. Achmée a été initialement qualifiée de décision révolutionnaire, ce qui a conduit à prendre des mesures supplémentaires pour empêcher l'arbitrage en matière d'investissement au sein de l'UE. toutefois, des décisions et jugements récents pourraient remettre en question l’efficacité de cette réforme.

**Poste-Achmée Chaos**

Dans 2018, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a rendu un jugement très attendu, tenant ça "Des articles 267 et 344 TFUE [Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne] doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une disposition d'un accord international conclu entre États membres, comme l'article 8 de l'Accord sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérative tchèque et slovaque."[1] Ce jugement était révolutionnaire.[2] Cet arrêt a également ouvert la voie à la résiliation des TBI entre les États membres de l'UE.. Arbitrage intra-UE sur les investissements

Le changement amorcé par le Achmée le jugement a été cimenté 5 Mai 2020, quand 23 Les États membres ont signé un accord visant à mettre fin aux traités bilatéraux d'investissement intra-UE (Les vendeurs n'ont pas répondu à l'avis d'arbitrage).[3] L'accord prévoyait que même si les TBI intra-UE ne devaient pas servir de base juridique pour de nouveaux arbitrages, les arbitrages conclus ne devraient pas être affectés.[4] L'Autriche, Suède, Finlande, et la République d'Irlande n'a pas signé cet accord.

Le jugement en LC Corp c. Pologne

Comme le reflète l'accord, la réalité de l’arbitrage d’investissement intra-UE après Achmée a changé. Cette réforme pourrait laisser penser que l’UE est sur la bonne voie pour abolir complètement l’arbitrage intra-UE en matière d’investissement.. toutefois, la réalité n'est pas si simple.

LC Corp est une société néerlandaise qui a initié un arbitrage CNUDCI contre la République de Pologne dans le cadre du TBI Pays-Bas-Pologne. (1992), qui prévoyait l'arbitrage en vertu des règles d'arbitrage de la Grain and Feed Trade Association. La Pologne a demandé à la Cour d'appel d'Amsterdam d'ordonner une mesure provisoire interdisant à LC Corp de poursuivre sa demande.. Malgré la résiliation du TBI Pays-Bas-Pologne par consentement le 2 février 2019,[5] et l'accord ultérieur selon lequel les TBI ne serviraient pas de fondement juridictionnel pour de nouveaux différends en matière d'investissement., la La Cour d’appel d’Amsterdam n’a pas fait droit à la demande de la Pologne.[6]

Avant l'arrêt de la cour d'appel d'Amsterdam, l'affaire a été entendue par le tribunal de district d'Amsterdam, lequel, dans une décision sur le fond, a estimé que même si le droit de l’UE empêcherait les procédures d’arbitrage d’investissement intra-UE, il n’existe aucune base juridique pour statuer sur la compétence d’un tribunal siégeant à Londres à la lumière des Compétence Compétence principe [7] inscrit dans la loi anglaise sur l'arbitrage 1996.[8]

Décisions anglaises suivantes Achmée

Les décisions des tribunaux néerlandais dans Pologne contre LC Corp ne sont pas isolés. Un tribunal CIRDI siégeant à Londres Adria Group BV contre Croatie a adopté une approche similaire. Dans cet arbitrage, basé sur le TBI Croatie-Pays-Bas (1998), le tribunal a rejeté l’objection à la compétence de la Croatie sur la base de la Achmée jugement, qualifiant les arrêts de la CJUE de non contraignants pour les tribunaux du CIRDI:

Il n’existe pas de concept de précédent contraignant dans le droit de l’UE et, plus important, le Tribunal n'est pas une institution de l'UE ou de l'un de ses États membres. Aucune des décisions arbitrales invoquées par la Commission ne conforte sa suggestion selon laquelle les arrêts de la CJUE sont contraignants pour un tribunal arbitral CIRDI..[9]

de plus, concernant l'accord, le tribunal a jugé que «investisseur[s] ne peut être rétrospectivement privé du droit de s'appuyer sur un consentement inconditionnel à l'arbitrage donné par chaque État dans […] le BIT."[10]

Les tribunaux anglais ont adopté à plusieurs reprises une approche ignorant les Achmée le jugement et l'accord. Dans le cadre d'une procédure en reconnaissance d'une sentence arbitrale concernant Services d'infrastructure Luxembourg contre Espagne[11] le tribunal a jugé que le droit de l'UE n'avait pas la primauté sur le traité sur la Charte de l'énergie, mettant l'accent sur les obligations conventionnelles préexistantes, et a reconnu le prix:

La question du droit de l’UE n’est pas considérée comme [une circonstance exceptionnelle]; et en tout cas, la primauté du droit de cette juridiction et l'adhésion du Royaume-Uni à ses propres obligations conventionnelles internationales en vertu de la Convention CIRDI (comme indiqué dans le 1966 Acte) serait en tout état de cause prioritaire par la Haute Cour.
toutefois, à mon avis, il s'agit simplement d'une manière différente de la part de l'Espagne de soutenir que le TCE et la Convention CIRDI […] doivent être interprétés en ignorant leurs termes clairs concernant la résolution des litiges, plutôt que d’accorder aux décisions de la CJUE une primauté totale sur les obligations conventionnelles préexistantes de tous les États. Je n'accepte pas que ce soit la bonne approche.[12]

Restriction infructueuse de l’arbitrage en matière d’investissement intra-UE?

Les récentes décisions des cours et tribunaux pourraient amener à se demander comment la réalité de l’arbitrage d’investissement intra-UE a changé après Achmée et si cet arrêt de la CJUE était aussi révolutionnaire qu'on le pensait autrefois. En effet, bien que la plupart des États membres de l’UE aient accepté de mettre fin aux TBI internes, une partie importante de ces traités comportent des clauses d'extinction (15 années dans le cas du TBI Pays-Bas-Pologne).[13] Selon le siège de l'arbitrage, les deux Achmée le jugement et l’accord pourraient avoir des conséquences différentes.

Comme montré ci-dessus, Les tribunaux siégeant à Londres ouvrent les portes à l’arbitrage en matière d’investissement au sein de l’UE. En revanche, il serait beaucoup plus difficile pour les tribunaux siégeant dans l'UE de surmonter les obstacles juridictionnels. Par conséquent, les conséquences de la Achmée le jugement et l’accord sont beaucoup moins sévères dans les juridictions hors UE. toutefois, il est essentiel de garder à l’esprit qu’une sentence fondée sur un TBI intra-UE serait confrontée à des difficultés supplémentaires si elle devait être exécutée dans un État membre de l’UE..

Conclusion

L’arrêt de la CJUE dans Achmée a déclenché un effet domino, qui a conduit à l’accord entre une majorité d’États membres de l’UE pour mettre fin aux TBI intra-UE. Certains ont considéré ce changement comme révolutionnaire. toutefois, Le temps a montré que la réalité de l’arbitrage d’investissement intra-UE après Achmée c'est moins austère. Les cours et tribunaux situés en dehors de l’UE appliquent les TBI intra-UE, et les tribunaux de l’UE ne peuvent pas intervenir dans de telles situations. Par conséquent, malgré Achmée et l'accord, arbitrage d'investissement intra-UE, bien que très limité, est encore possible.