La Russie a participé à plusieurs affaires d'arbitrage d'investissement majeur, y compris la plus grande sentence arbitrale jamais vue, la arbitrage soi-disant Yukos. toutefois, quand il s'est rendu compte que les traités bilatéraux d'investissement (Morceaux) peut avoir de graves ramifications, la plupart des travaux relatifs aux traités d'investissement traditionnels ont été suspendus. Le plus récent BIT russe, signé avec la Palestine, remonte à 2016. Plus les TBI russes existants datent des années 1990 et du début des années 2000.
Malgré la suspension de la nouvelle activité BIT, loi fédérale récente Non. 69-FZ sur la protection et la promotion des investissements en capital en Fédération de Russie (le "Loi") de 1 avril 2020, peut offrir aux investisseurs étrangers une couche de protection supplémentaire. La loi est applicable aux investissements réalisés sur la base d'accords de protection et de promotion des investissements réalisés entre des entités privées et l'État.
Avant d'examiner les caractéristiques de la loi, il convient de noter que l'arbitrage des investissements en Russie en vertu de la loi sera différent de arbitrage d'investissement traditionnel.
Protection en vertu de la nouvelle loi russe sur l'investissement
Investisseur et investissement
La protection prévue par la loi est accordée aux investisseurs. Article 2.1.4 de la loi définit un investisseur comme un individu russe(s) ou entité légale(ies), faire des investissements ou mener des activités économiques, ou un investisseur étranger. La notion d'investisseur étranger est définie conformément à la loi fédérale no. 160-FZ"Sur les investissements étrangers en Fédération de Russie". Seuls les investisseurs peuvent soumettre une réclamation contre la Russie à l'arbitrage.
La loi protège les projets d'investissement et les investissements réalisés dans le projet. Une “projet d'investissement” en vertu de la loi est un ensemble de mesures limitées dans le temps et les ressources destinées à la création (construction) et la poursuite de l'exploitation de biens immobiliers ou mobiliers, ou propriété intellectuelle, dans le but de réaliser des bénéfices ou d'obtenir d'autres avantages, comme la protection de l'environnement.
Parmi les projets d'investissement protégés, seuls, le budget pour lequel a été établi après 7 Mai 2018. En vertu de l'article 6, la loi ne protège pas les investissements dans les domaines suivants:
- Jeux d'argent;
- le tabac, de l'alcool, et production de carburant liquide (à l'exception des combustibles liquides dérivés du charbon);
- Extraction de pétrole et de gaz (sauf pour le gaz naturel liquéfié);
- Commerce (en gros et au détail, les garanties de financement du projet d'investissement peuvent être protégées);
- Services financiers contrôlés par la Banque centrale de Russie; et le
- Construction de centres commerciaux et de bâtiments résidentiels.
Un projet d'investissement ne sera protégé par la loi que si l'investisseur a conclu un “Accord sur la protection et l'encouragement des investissements” avec la Fédération de Russie, un sujet de la Fédération ou d'une municipalité. Donc, une réclamation en vertu de la loi ne peut être soumise que pour un projet d'investissement convenu.
Protections accordées aux investissements
La loi prévoit plusieurs mécanismes de protection, qui incluent une clause de stabilisation, soutien gouvernemental et obligation de ne pas dévaloriser l'investissement. Tous ces mécanismes peuvent faire l'objet d'un arbitrage entre un investisseur et l'État.
La clause de stabilisation vise à protéger l'investisseur d'une législation défavorable survenant après la réalisation de l'investissement. Il préserve le même régime juridique tout au long d'une période. La protection par la clause de stabilisation dans la loi varie selon la région, où les investissements sont faits, le secteur de l'économie dans lequel l'investissement a été effectué et le montant investi. La clause de stabilisation protège également des modifications du régime fiscal pour la période de l'accord.
Par exemple, en vertu de l'article 9, la le terme d'application de la clause de stabilisation ne peut dépasser 6 ans pour les projets d'investissement d'une valeur inférieure à 5 milliards de roubles et 20 ans pour les projets d'investissement d'une valeur supérieure à 10 milliards de roubles.
Un investisseur peut, bien sûr, rencontrent des difficultés avec le respect de la clause de stabilisation au nom de la Russie, ce qui pourrait conduire à un arbitrage d'investissement. De telles réclamations se produisent fréquemment dans l'arbitrage d'investissement traditionnel.
L'appui gouvernemental concerne principalement le remboursement des dépenses consacrées à l'infrastructure du projet. L'État rembourse jusqu'à 50% pour les infrastructures utilisées uniquement aux fins du projet et jusqu'à 100% pour l'infrastructure qui peut être utilisée à d'autres fins. Un litige potentiel sur l'obligation d'indemniser les dépenses et le montant de l'indemnisation peut survenir au regard de cette disposition.
L'obligation de ne pas dévaluer l'investissement signifie que l'État ne favorisera pas deux projets concurrents, dont chacun peut diminuer le rendement de l'investissement, par exemple, il n'y aura pas de routes à péage ou d'aéroports concurrents au même endroit. Si un État promeut un autre projet concurrent, cela peut se cristalliser dans une réclamation de l'investisseur.
Arbitrage d'investissement en Russie en vertu de la nouvelle loi sur l'investissement
En vertu de l'article 13, l'État et un investisseur peuvent inclure une clause compromissoire dans la convention d'investissement entre eux. L'arbitrage n'est pas un mécanisme exclusif de règlement des différends en vertu de la loi, toutefois, et les parties sont tenues d'exécuter une clause compromissoire facultative, permettre au demandeur de choisir entre les tribunaux d'État russes et l'arbitrage.
En vertu de l'article 13, la clause compromissoire ne peut renvoyer les parties à l'arbitrage que si le siège est en Russie, assurant ainsi l'intervention potentielle des tribunaux russes, par exemple en ce qui concerne l'annulation d'une sentence arbitrale:
6. La convention d'arbitrage est conclue sous la forme d'une clause compromissoire dans la convention de protection et de promotion des investissements.
7. Le lieu de l'arbitrage est la Fédération de Russie.
L'arbitrage doit être effectué conformément aux règles de l'institution arbitrale permanente, y compris une institution arbitrale étrangère autorisée à exercer des fonctions institution arbitrale agissant en permanence, conformément à la loi fédérale de décembre 29, 2015 Non. 3 82-ZF “Sur l'arbitrage (Procédure d'arbitrage) dans la Fédération de Russie ».
L'arbitrage ne peut donc être administré que par une institution d'arbitrage dite permanente (une institution qui a reçu une accréditation spéciale du ministère russe de la Justice). L'arbitrage doit être conduit conformément aux règles de cette institution permanente d'arbitrage. Cela signifie que non à l'arbitrage des investissements est possible en Russie en vertu de la nouvelle loi.
À ce jour, les parties peuvent opter pour l'un des quatre centres d'arbitrage, dont deux de nature véritablement internationale (le HKIAC et le VIAC):
- Tribunal d'arbitrage commercial international de la Chambre de commerce et d'industrie russe (CCIC);
- Centre d'arbitrage international de Hong-Kong (HKIAC);
- Centre d'arbitrage international de Vienne (PLUS); et
- Centre d'arbitrage russe (RAC).
La section de règlement des différends de la loi rappelle les TBI. Il a un refroidissement (négociations) délai de trois mois avec obligation de tenter de résoudre à l'amiable le litige. Premier, le demandeur doit soumettre un avis de contestation au défendeur, qui déclenche la période de réflexion. La loi prévoit un avis détaillé du différend, y compris la présentation des faits pertinents et des positions juridiques qu'une partie juge nécessaires, avec les preuves et les propositions de règlement.
Si les parties ne règlent pas le litige dans le délai de réflexion, il sera alors résolu soit par arbitrage, soit par voie judiciaire.
Alors que la nouvelle loi sur l'investissement peut offrir une certaine protection aux investisseurs étrangers, et devrait aider la Russie à éviter à l'avenir des affirmations similaires à celle de Ioukos (qui serait vraisemblablement annulée par les tribunaux russes), il reste à voir si cela encouragera réellement des investissements étrangers supplémentaires en Russie.