Arbitrage d'investissement est une procédure de règlement des différends entre investisseurs étrangers et États d'accueil (aussi appelé Règlement des différends entre investisseurs et États ou ISDS). La possibilité pour un investisseur étranger de poursuivre un État hôte est une garantie pour l'investisseur étranger, en cas de litige, il aura accès à des arbitres indépendants et qualifiés qui régleront le différend et rendront une sentence exécutoire.
Cela permet à l'investisseur étranger de contourner les juridictions nationales qui pourraient être perçues comme biaisées ou manquant d'indépendance, et de régler le différend conformément aux différentes protections accordées par les traités internationaux.
Pour qu'un investisseur étranger puisse initier un arbitrage d'investissement, un État hôte doit avoir donné son accord à cette.
Consentement de l'État hôte à l'arbitrage des investissements
Le consentement à l'arbitrage en matière d'investissement est généralement donné par les États Accords internationaux d'investissement (IIA), y compris les traités bilatéraux d'investissement (Morceaux) ainsi que les accords de libre-échange (ALE) et accords multilatéraux, par ex., Le traité sur la charte de l'énergie (CTE).
Moins fréquemment, le consentement à l'arbitrage en matière d'investissement peut être trouvé dans les accords d'investissement conclus directement entre un État et un investisseur étranger, ou il peut être contenu dans une loi nationale de l'État hôte, comme une loi minière ou d'investissement. le Les Nations Unies’ La CNUCED tient une liste de la grande majorité des instruments prévoyant le consentement d'un État hôte à l'arbitrage en matière d'investissement, qui devrait être consulté au début de tout différend potentiel pour voir si un arbitrage en matière d'investissement peut être envisagé.
Bien que le consentement soit généralement basé sur la nationalité, la nationalité applicable peut être celle d'une personne physique ou morale, offrant une certaine souplesse en ce qui concerne le ou les traités en vertu desquels un arbitrage en matière d'investissement peut être engagé.
Tout en partant d’une base très faible dans les années 1970, le nombre de nouveaux arbitrages d’investissement CIRDI a considérablement augmenté à la fin des années 90.
Protections substantielles pour les investisseurs étrangers
Les protections substantielles accordées aux investisseurs étrangers dépendent de l'accord international d'investissement sur lequel leurs demandes sont présentées. Elles sont différentes des protections accordées par le droit interne de l'État hôte, et parfois la protection qu'ils offrent peut être plus grande.
Les protections les plus courantes accordées aux investisseurs étrangers, par rapport à laquelle il existe un volume important de jurisprudence arbitrale accessible au public, comprendre:
- Protection contre l'expropriation;
- Traitement juste et équitable (FET);
- Traitement national;
- Traitement de la nation la plus favorisée (NPF);
- Liberté de transférer des fonds; et
- Protection et sécurité complètes
Chacune de ces protections a une signification définie en droit international, bien que la portée de ces protections soit toujours débattue, la jurisprudence arbitrale étant non contraignante et simplement convaincante. La CNUCED a publié un document utile aperçu des accords internationaux d'investissement et de leur signification.
Ouverture d'un arbitrage d'investissement
La plupart des accords d'arbitrage en matière d'investissement prévoient une période de réflexion, fréquemment de 6 mois, où l'investisseur et l'État hôte sont invités à engager des négociations afin de trouver une solution amiable. Le point de départ de la période de réflexion est généralement un avis d'intention d'engager une procédure d'arbitrage contre l'État hôte. En cas de non-règlement du litige au cours de la période de réflexion, comme c'est courant (de nombreux États préfèrent attendre et voir si un investisseur étranger est vraiment disposé à payer les coûts élevés qui sont nécessaires pour poursuivre un arbitrage en matière d'investissement), l'investisseur étranger doit déposer une demande d'arbitrage conformément aux règles d'arbitrage applicables. La grande majorité des différends ne sont pas réglés à ce stade.
Dans certains cas, l'investisseur peut être tenu par la convention d'arbitrage sur laquelle se fonde sa réclamation d'épuiser toutes les voies de recours internes efficaces avant de déposer une plainte en arbitrage.
Au contraire, d'autres accords d'arbitrage obligent l'investisseur à choisir de poursuivre l'État devant les tribunaux nationaux ou devant un tribunal arbitral international (soi-disant «bifurquer sur la route”Clauses). Il est très important pour un investisseur étranger d'examiner en détail l'instrument contenant le consentement de l'État hôte à l'arbitrage avant d'engager la procédure, car il peut être interdit d'engager ultérieurement un arbitrage si les tribunaux de l'État hôte sont d'abord contactés pour résoudre le différend.
Arbitrage des investissements institutionnels vs. à cette Arbitrage d'investissement
L’institution d’arbitrage la plus connue qui administre les arbitrages en matière d’investissement est la Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Basé à Washington, Les arbitrages CIRDI impliquant des parties d'Europe ou d'Asie ont souvent lieu au siège de la Banque mondiale à Paris.
D'autres institutions telles que le Chambre de commerce de Stockholm (CSC), la Cour permanente d'arbitrage (APC) et le Chambre internationale du commerce (CCI) agir également en tant qu'institutions d'arbitrage administrant les arbitrages d'investissement.
La convention d'arbitrage en matière d'investissement peut également prévoir à arbitrage (l'absence d'une institution d'arbitrage qui gère la procédure). Typiquement, tel à les arbitrages sont régis par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. On dit que la CNUDCI à les arbitrages sont moins chers que les procédures CIRDI, bien que les statistiques ne soutiennent tout simplement pas cette affirmation.
Fréquemment, les investisseurs ont le choix de l'institution d'arbitrage qu'ils souhaitent confier pour gérer leur différend. Ce choix dépend des termes de la convention d'arbitrage sur laquelle le différend est porté.
Durée des arbitrages d'investissement
L'arbitrage moyen d'investissement prend un peu plus de trois ans. Selon les statistiques du CIRDI, dans 2015 l'arbitrage moyen (entre la date de constitution d’un tribunal arbitral et sa conclusion) a duré “en moyenne, 39 mois.” Le différend CIRDI le plus long de l'histoire s'est poursuivi sur une période de dix-neuf ans, mais c'était vraiment exceptionnel et impliquait la constitution de deux tribunaux arbitraux distincts.
Il n'y a pas d'appel des sentences arbitrales d'investissement, bien que les règles arbitrales en vertu desquelles elles sont introduites fournissent des motifs limités pour l'annulation ou l'annulation d'une sentence arbitrale.
Par exemple, les règles du CIRDI autorisent l'annulation d'une sentence si:
– le Tribunal n'était pas correctement constitué;
- le Tribunal a manifestement outrepassé ses pouvoirs;
- il y a eu corruption d'un membre du Tribunal;
- il y a eu une sérieuse dérogation à une règle de procédure fondamentale; ou
- que la sentence n'a pas indiqué les motifs sur lesquels elle se fonde.
Coût de l'arbitrage des investissements
Le coût important de l'arbitrage en matière d'investissement empêche de nombreux investisseurs étrangers de s'y fier. Selon un avis, les coûts moyens des demandeurs étaient de USD 4,437,000 et les coûts moyens des répondants étaient de USD 4,559,000 pour les arbitrages d'investissement, alors que les frais de justice moyens étaient de USD 746,000.
Les parties doivent couvrir les frais du tribunal arbitral, l'institution d'arbitrage, les honoraires des experts et les honoraires des avocats. Quelques cabinets d'avocats spécialisés en arbitrage, appelés «boutiques d'arbitrage», fournir des services juridiques pour les arbitrages d'investissement à des frais juridiques plus compétitifs, ce qui peut réduire le coût global. acerig est un exemple d'une telle boutique.
Si une partie a des difficultés à couvrir les frais de l'arbitrage, il est également possible d'obtenir un financement Financeurs tiers, qui fournissent des fonds pour poursuivre des arbitrages d'investissement en échange d'une participation au résultat financier de l'affaire. L'obtention d'un financement par un tiers est un processus difficile et long, toutefois, et il n'est prévu que pour ce qui semble être les cas les plus solides.
Le tribunal arbitral
La sélection d'un tribunal arbitral pour un arbitrage d'investissement est peut-être l'étape la plus critique du processus. Certains arbitres sont connus pour avoir adopté “prostate” ou “pro-investisseur” postes, et beaucoup apparaissent à plusieurs reprises dans les arbitrages d'investissement.
Les arbitres en investissement ont été décriés “petit, secret, clubby” groupe de “grands vieillards“, mais plus de femmes arbitres apparaissent aujourd'hui dans les arbitrages d'investissement. Bien que les parties aux arbitrages CIRDI soient libres de choisir parmi les arbitres Groupe d'arbitres CIRDI, ils ne sont pas tenus de le faire, et les Parties sont généralement libres de choisir qui elles souhaitent, sous réserve de certaines exigences concernant la nationalité et les qualifications.
Exécution des sentences arbitrales d'investissement
le Convention CIRDI fixe les règles d'application des octrois internationaux d'investissement que les États hôtes sont tenus de respecter (Des articles 53 à 55 du Convention CIRDI). Selon la Convention CIRDI, “Chaque État contractant reconnaît une sentence rendue en vertu de la présente Convention comme exécutoire et exécute les obligations pécuniaires imposées par cette sentence sur son territoire comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal de cet État.”
Si l'État hôte n'est pas partie à la Convention CIRDI, l'exécution de la sentence est ensuite effectuée conformément aux Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958. Selon cette convention, les récompenses arbitres internationaux peut être appliqué en plus 150 des pays (environ 3/4 des pays sur terre).
Avocats en arbitrage d'investissement
La technicité de l'arbitrage international des investissements nécessite l'intervention d'avocats spécialisés ayant une expérience significative dans ce domaine. Les règles de procédure, jurisprudence arbitrale en matière d'investissement, droit international public et, en particulier, les règles d'interprétation des traités internationaux, doit être bien connu de l'avocat du demandeur et de l'intimé.
Les cabinets d'avocats les plus expérimentés spécialisés en arbitrage d'investissement sont basés à Genève, Paris, Londres, New York et Washington, tel que Aceris Law.
Taux de réussite de l'arbitrage d'investissement
Selon des études, Les demandeurs gagnent environ une partie ou la totalité de leurs demandes 41% du temps. Répondants (États) gagner environ 59% du temps, avec environ un quart des plaintes rejetées pour défaut de compétence.
Alors que la demande moyenne est d'un peu moins de USD 500 million, la récompense moyenne est pour seulement USD 76 million, ce qui suggère que de nombreuses revendications initiales sont grandement exagérées. Les allégations purement spéculatives ont très peu de chances de succès.
La partie gagnante récupère une partie de ses frais dans près de la moitié des cas, car les coûts peuvent suivre l'événement dans l'arbitrage d'investissement.
L'avenir de l'arbitrage en matière d'investissement
Certains commentateurs éminents prédisent la fin de l'arbitrage en matière d'investissement depuis de nombreuses années. Encore, il n'est pas facile de dénouer les nombreux traités déjà en place, il est donc peu probable qu'il disparaisse dans un proche avenir.