Sur 6 Mars 2018, la Cour de justice de l'Union européenne (« CJUE ») found that règlement des différends investisseur-État ("ISDS") dans les TBI intra-UE est incompatible avec le droit de l'UE. The CJUE rendered the important Achmée judgment against the Conclusions de l'avocat général Wathelet and found that:
"Des articles 267 et 344 Le TFUE doit être interprété comme s'opposant à une disposition d'un accord international conclu entre les États membres, comme l'article 8 du BIT, en vertu duquel un investisseur de l'un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l'autre État membre, de poursuivre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral dont la compétence cet État membre s'est engagé à accepter."
Suivant la logique de la CJUE, cet arrêt est justifié étant donné que les États membres de l'Union européenne ont accepté de soustraire à la juridiction de leurs propres juridictions, et donc du système de recours juridictionnels que le traité UE leur impose de mettre en place dans les domaines couverts par le droit de l'UE, litiges pouvant concerner l'application ou l'interprétation du droit de l'UE.
Selon la jurisprudence de la CJUE, un accord international ne peut pas affecter la répartition des pouvoirs fixée par les traités ou, par conséquent, l'autonomie du système juridique de l'UE, dont le respect est assuré par la Cour. Article 344 du TFUE oblige les États membres "de ne pas soumettre de différend concernant l'interprétation ou l'application des traités à un mode de règlement autre que ceux qui y sont prévus" (pour. 32).
La CJUE rappelle que pour garantir la préservation des spécificités et de l'autonomie de l'ordre juridique de l'UE, les traités ont établi un système judiciaire destiné à garantir la cohérence et l'uniformité de l'interprétation du droit de l'UE. En vertu de l'article 19(1) du traité sur l'Union européenne ("Le vôtre"), les États membres se sont engagés àprévoir des recours suffisants pour assurer une protection juridique efficace dans les domaines couverts par le droit de l'Union" (pour. 36).
La CJUE rappelle également que le système judiciaire de l'UE a pour pierre angulaire la procédure préjudicielle prévue à l'article 267 TFUE, lequel, en instaurant un dialogue entre la Cour de justice et les cours et tribunaux des États membres, a pour objet d'assurer une interprétation uniforme du droit de l'UE, servant ainsi à assurer sa cohérence, son plein effet et son autonomie ainsi que, en fin de compte, la nature particulière du droit établi par les traités (pour. 37).
Afin de garantir le respect de ces principes, la CJUE a appliqué un triple critère composé des critères suivants:
- Le différend nécessite-t-il une interprétation ou une application du droit de l'UE?
- Le tribunal arbitral est-il une juridiction d'un État membre au sens de l'article 267 du TFUE?
- La sentence arbitrale est-elle susceptible de révision par un tribunal d'un État membre, veiller à ce que les questions de droit de l'UE puissent être soumises à la CJUE par voie de renvoi préjudiciel conformément à l'article 19(1) du TUE?
Considérant que le tribunal arbitral statuant sur un différend au titre d'un TBI intra-UE peut être appelé à interpréter, voire à appliquer, le droit de l'UE, par ex.. libertés fondamentales, y compris la liberté d'établissement et la libre circulation des capitaux, la Cour devait déterminer si un tribunal arbitral est une juridiction d'un État membre au sens de l'article 267 du TFUE concernant les demandes de décision préjudicielle. La CJUE a constaté que «le tribunal arbitral ne fait pas partie du système judiciaire néerlandais ou slovaque" et cela "c’est précisément le caractère exceptionnel de la compétence du tribunal par rapport à celle des juridictions de ces deux États membres qui est l’une des principales raisons de l’existence de l’article 8 du BIT" (meilleur. 45-46). La CJUE est d'avis que le tribunal arbitral n'a pas de liens suffisants avec le système judiciaire des États membres car il n'a pas pour mission de veiller à l'application uniforme des règles juridiques. Par conséquent, un tribunal arbitral n'est pas habilité à saisir la CJUE d'une décision préjudicielle (meilleur. 48-49).
Concernant le troisième critère, la CJUE a constaté que l'exigence de l'article 19(1), c'est à dire. établir des systèmes de recours judiciaires dans les domaines couverts par le droit de l'UE, n'a pas été satisfait. En effet, le contrôle juridictionnel ne peut être exercé par les tribunaux d'État que dans la mesure où la législation nationale le permet., c'est à dire. uniquement pour un examen limité, concernant la validité de la convention d'arbitrage en vertu de la loi applicable et la cohérence avec l'ordre public de la reconnaissance ou de l'exécution de la sentence arbitrale (pour. 53).
par conséquent, la CJUE a constaté que «en concluant le TBI, les États membres qui y sont parties ont mis en place un mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et un État membre qui pourrait empêcher que ces différends soient résolus de manière à garantir la pleine efficacité du droit de l'Union, même si elles peuvent concerner l'interprétation ou l'application de cette loi."
Arbitrage commercial v. Arbitrage d'investissement
Lors de l'analyse du troisième critère du test, c'est à dire., information indiquant si la sentence arbitrale peut faire l'objet d'un contrôle par un tribunal d'un État membre conformément à l'article 19(1) du TUE, la CJUE a établi une distinction entre l'arbitrage commercial et l'arbitrage des investissements:
"54 Il est vrai que, en relation avec l'arbitrage commercial, the Court has held that les exigences d'une procédure d'arbitrage efficace justifient que le contrôle des sentences arbitrales par les juridictions des États membres soit de portée limitée, à condition que les dispositions fondamentales du droit de l'Union puissent être examinées au cours de, si nécessaire, faire l'objet d'un renvoi préjudiciel à la Cour (voir, à cet effet, jugements de 1 juin 1999, Eco Swiss, C ‑ 126/97, Moi:C:1999:269, paragraphes 35, 36 et 40, et de 26 octobre 2006, Moutarde légère, C ‑ 168/05, Moi:C:2006:675, paragraphes 34 à 39)."
"55 Cependant, procédures d’arbitrage telles que celles visées à l’article 8 du BIT are different from commercial arbitration proceedings. Bien que ces dernières découlent des souhaits librement exprimés des parties, l'ancien découlent d'un traité par lequel les États membres conviennent de soustraire à la juridiction de leurs propres tribunaux, et donc du système de recours juridictionnels que l'article 2, deuxième alinéa, 19(1) Le TUE les oblige à s'établir dans les domaines couverts par le droit de l'UE (voir, à cet effet, jugement de 27 février 2018, Union des juges portugais, C ‑ 64/16, Moi:C:2018:117, paragraphe 34), litiges pouvant concerner l'application ou l'interprétation du droit de l'UE. Dans ces circonstances, les considérations énoncées au paragraphe précédent concernant l'arbitrage commercial ne peuvent être appliquées à des procédures d'arbitrage telles que celles visées à l'article 8 du BIT. "
The CJEU tries to instantiate this point using its Eco Swiss judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (pour. 35). Elle a également estimé que les questions concernant l'interprétation des règles de concurrence de l'UE devraient pouvoir être examinées par les juridictions nationales lorsque celles-ci sont invitées à déterminer la validité d'une sentence arbitrale et qu'il devrait être possible de renvoyer ces questions., si nécessaire, à la Cour de justice et demande de décision préjudicielle (pour. 40).
Dans l'affaire Achmea, la CJUE considère que l'approche Eco Swiss ne peut pas être appliquée à l'arbitrage d'investissement en raison de la différence que la CJUE voit entre l'arbitrage commercial et l'arbitrage d'investissement. Selon lui, l'arbitrage commercial est né «dans les souhaits librement exprimés des parties", tandis que l'arbitrage des investissements dérive "d'un traité par lequel les États membres conviennent de soustraire à la juridiction de leurs propres tribunaux, et donc du système de recours juridictionnels que l'article 2, deuxième alinéa, 19(1) Le TUE les oblige à s'établir dans les domaines couverts par le droit de l'UE" (pour. 55).
Le raisonnement de la CJUE n'est pas très clair. La différenciation entre l'arbitrage commercial et l'arbitrage d'investissement est problématique étant donné que pour l'arbitrage commercial, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
Il se peut que la CJUE ait vu la différence en permettant aux individus de résoudre leur différend comme ils l'entendent et en permettant à l'État lui-même de participer à la procédure d'arbitrage et d'être lié par des sentences qui ont été retirées.du système de recours judiciaires". En d'autres termes, l'État membre devrait être lié par une norme plus élevée lorsqu'il prévoit des recours judiciaires pour une décision concernant la responsabilité de l'État lorsque l'interprétation et l'application du droit européen sont requises.
Arbitrage d'investissement intra-UE BIT v. Arbitrage des investissements extra-UE
Laissant de côté la distinction, il n'est pas clair pourquoi les accords d'arbitrage avec des pays en dehors de l'Union européenne devraient être traités différemment. Par exemple, un tribunal arbitral constitué en vertu du TBI entre la Roumanie et la Chine pourrait potentiellement être tenu d'interpréter et d'appliquer le droit de l'UE et les mêmes recours judiciaires s'appliqueront que pour les arbitrages intra-UE du TBI. La CJUE n'explique pas comment ce double standard est justifié.
Contexte du cas d'Achmea
As summarised by the CJEU’s communiqué de presse, dans 1991 l'ex-Tchécoslovaquie et les Pays-Bas ont conclu un accord sur l'encouragement et la protection des investissements (BIT). Le TBI intra-UE prévoit que les différends entre un État contractant et un investisseur de l'autre État contractant doivent être réglés à l'amiable ou, en défaut, devant un tribunal arbitral (il y a 196 Les TBI actuellement en vigueur entre les États membres de l'UE).
Dans 2004, La Slovaquie a ouvert son marché de l'assurance maladie à des investisseurs privés. Achmée, une entreprise appartenant à un groupe d'assurance néerlandais, a créé une filiale en Slovaquie en vue d'y offrir des services privés d'assurance maladie. toutefois, dans 2006 La Slovaquie a en partie annulé la libéralisation de son marché de l'assurance maladie, et interdit notamment la répartition des bénéfices générés par les activités d'assurance maladie.
Dans 2008, Achmea a engagé une procédure d'arbitrage contre la Slovaquie dans le cadre du TBI, au motif que l'interdiction était contraire à l'accord et lui avait causé un préjudice financier. Dans 2012, le tribunal arbitral a conclu que la Slovaquie avait effectivement enfreint le TBI, et lui a ordonné de verser à Achmea des dommages et intérêts d'un montant d'environ 22,1 millions d'euros.
La Slovaquie a alors introduit devant les juridictions allemandes une action en annulation de la sentence du tribunal arbitral. La Slovaquie a estimé que la clause compromissoire du TBI était contraire à plusieurs dispositions du traité FUE.
Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), entendre l'affaire en appel, a demandé à la Cour de justice si la clause compromissoire contestée par la Slovaquie était compatible avec le traité FUE.
Conclusions de l'avocat général
The CJEU ruled directly against the Conclusions de l'avocat général Wathelet who concluded that “Des articles 18, 267 et 344 Le TFUE doit être interprété comme n'empêchant pas l'application d'un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États établi au moyen d'un accord bilatéral d'investissement conclu avant l'adhésion de l'un des États contractants à l'Union européenne" (pour. 273).
L'avocat général Wathelet était d'avis que les caractéristiques des tribunaux arbitraux constitués conformément au TBI sont similaires à celles de l'arbitrage commercial. En particulier, ils permettent aux cours et tribunaux ordinaires des États membres de garantir le respect des principes du droit de l'UE et l'objectif d'une interprétation uniforme du droit de l'UE et du respect des règles de politique publique européenne (meilleur. 244-245).
L'avocat général Wathelet a également souligné que dans l'arbitrage commercial international, il existe également un risque de voir des sentences incompatibles avec le droit de l'UE et également avec le principe de confiance mutuelle.. Malgré ces risques, la CJUE n'a jamais contesté sa validité. L'arbitrage des questions de droit de la concurrence de l'UE entre particuliers n'est pas inconnu. Selon Wathelet «Si l'arbitrage international entre particuliers ne porte donc pas atteinte à la répartition des pouvoirs fixée par les traités UE et FUE et, en conséquence, l'autonomie du système juridique de l'UE, même lorsque l'État est partie à la procédure arbitrale, (203) Je pense qu'il doit en être de même en cas d'arbitrage international entre investisseurs et Etats, d'autant plus que la présence inévitable de l'État implique une plus grande transparence (204) et la possibilité demeure que l'État soit tenu de s'acquitter de ses obligations au titre du droit de l'UE au moyen d'une action en manquement sur la base des articles 258 et 259 TFUE" (pour. 259).
Conclusion
En conclusion, la CJUE n'a malheureusement pas été très claire dans son arrêt Achmea en essayant de faire une distinction entre l'arbitrage commercial et l'investissement et en laissant de nombreuses questions sur l'impact de l'arrêt Achmea sur le traité sur la Charte de l'énergie et plus généralement sur les arbitrages d'investissement extra-UE ouverts.