Dans son jugement rendu le 1 octobre 2018 dans le Bolivie v. Cas du Chili, la Cour internationale de justice a établi une distinction entre le droit international public et l'arbitrage en matière d'investissement en ce qui concerne la notion de confiance légitime. La Cour a jugé que, contrairement aux traités bilatéraux d'investissement où le principe de la confiance légitime des investisseurs étrangers est souvent inclus dans la norme de traitement juste et équitable ("Norme FET"), ce principe n'existe pas en droit international général:
«La Cour note que des références à la confiance légitime peuvent être trouvées dans des sentences arbitrales concernant des différends entre un investisseur étranger et l'État hôte appliquant des clauses conventionnelles prévoyant un traitement juste et équitable. Il ne résulte pas de telles références qu'il existe en droit international général un principe qui donnerait lieu à une obligation sur la base de ce qui pourrait être considéré comme une attente légitime. L’argument de la Bolivie fondé sur des attentes légitimes ne peut donc pas être soutenu."[1]
En effet, la violation de la confiance légitime a été invoquée presque systématiquement par des investisseurs étrangers contre les États d'accueil, plus particulièrement sur la base de la norme FET.[2] En réalité, les tribunaux arbitraux ont considéré que la pierre angulaire de base de la norme FET se trouve "dans les attentes légitimes et raisonnables des parties, qui découlent de l'obligation de bonne foi."[3]
toutefois, il est essentiel de noter que, En tant que tel, la doctrine de la confiance légitime ne sert que de facteur pertinent pour évaluer la violation des dispositions du TBI et ne donne pas lieu à une norme de traitement indépendante "différents de ceux contenus dans le TBI ou exécutoires en vertu du TBI."[4] Cette position est conforme à celle adoptée par la Cour internationale de Justice dans son arrêt susmentionné.
Dans les paragraphes suivants, nous passerons en revue les contours fondamentaux de la notion de confiance légitime utilisée dans l'arbitrage en matière d'investissement.
Contenu des attentes légitimes
La première définition de la confiance légitime a été fournie sous la forme soit dit en passant, il par le Cour Tecmed comme exigeant "les parties contractantes à accorder aux investissements internationaux un traitement qui n'affecte pas les attentes fondamentales qui ont été prises en compte par l'investisseur étranger pour réaliser l'investissement. L'investisseur étranger attend de l'État hôte qu'il agisse de manière cohérente, sans ambiguïté et en toute transparence dans ses relations avec l'investisseur étranger, afin qu'il puisse connaître à l'avance toutes les règles et réglementations qui régiront ses investissements. »[5]
Bien que certains tribunaux arbitraux ultérieurs se soient appuyés sur cette définition[6], il a été critiqué pour être extrêmement large par plusieurs autres[7], ainsi que par d'éminents juristes. Par exemple, Zachary Douglas a souligné que le Tecmed la norme "n'est pas du tout une norme; c'est plutôt une description d'une parfaite régulation publique dans un monde parfait, à laquelle tous les États devraient aspirer, mais très peu (si seulement) atteindra jamais. Mais à la suite de la conclusion correcte du tribunal de la responsabilité dans Tecmed, l'obiter dictum cité dans ce prix, non pris en charge par aucune autorité, est maintenant fréquemment cité par les tribunaux comme la seule et donc autorité définitive pour les exigences d'un traitement juste et équitable."[8]
Aujourd'hui, les tribunaux arbitraux considèrent presque à l'unanimité que la confiance légitime fait partie de la norme FET contenue dans les TBI et doit être interprétée dans ses limites. Plus particulièrement, la doctrine de la confiance légitime concerne «procédure régulière dans la prise de décisions administratives: garantir l'application cohérente de la loi et faire respecter les déclarations de l'État hôte lorsque celles-ci ont été faites de manière suffisamment spécifique à l'investisseur concerné pour justifier le recours."[9]
Attentes légitimes et représentations spécifiques de l'État hôte
Toutes les attentes des investisseurs étrangers ne doivent pas automatiquement être considérées comme légitimes. Généralement, les tribunaux arbitraux ont jugé que, pour être compris comme tel,, les attentes de l’investisseur étranger doivent être intimement liées à une représentation spécifique, que ce soit une promesse ou une assurance, faite par un État hôte. En d'autres termes, comme indiqué par le Tribunal d'Antaris, un investisseur étranger »doit établir que (une) clair et explicite (ou implicite) des représentations ont été faites par l’État ou attribuables à celui-ci afin d’inciter à l’investissement, (b) ces réclamations étaient raisonnablement invoquées par les demandeurs, et (c) ces représentations ont ensuite été répudiées par l'État."[10]
Pour comprendre ce qui constitue une représentation spécifique, un tribunal arbitral doit évaluer toutes les circonstances pertinentes. Après avoir rappelé l'analyse au cas par cas, la Cour d'El Paso a en outre jugé qu'il existe deux types d'engagements spécifiques qui peuvent être objectivement donnés aux investisseurs étrangers: "celles spécifiques à leur destinataire et celles spécifiques à leur objet et à leur but."[11]
Attentes légitimes et cadre législatif et réglementaire général d'un État hôte
Outre des représentations spécifiques, Les attentes légitimes des investisseurs étrangers peuvent être ancrées dans le cadre législatif et réglementaire général existant au moment de la réalisation de leur investissement. toutefois, cela ne signifie pas que la législation de l'État hôte est réputée gelée au moment de la réalisation de l'investissement de l'investisseur étranger.. Comme indiqué dans le Affaire Impregilo, "[J]es attentes légitimes des investisseurs étrangers ne peuvent être que l'État ne modifie jamais le cadre juridique, surtout en temps de crise […].".[12]
Ainsi émerge une question épineuse concernant «le bon équilibre entre la stabilité et les attentes légitimes d'une part, et le droit de l’État hôte de modifier le cadre réglementaire de l’autre ».[13] Pour résoudre ce dilemme, surtout en l'absence de toute clause de stabilisation dans un TBI, les tribunaux arbitraux ont jugé que, bien que chaque État dispose d'un droit indéniable à exercer ses pouvoirs législatifs et réglementaires, des changements dans ce cadre équivaudraient à une violation des attentes légitimes des investisseurs étrangers "en cas de changement drastique ou discriminatoire"[14] ou "modifications déraisonnables".[15]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Obligation de négocier l'accès à l'océan Pacifique (Bolivie v. Chili), CIJ, Jugement, 1 octobre 2018, ¶ 162.
[2] M. pouvoirs, Attentes légitimes en droit des traités d'investissement: Comprendre les racines et les limites d'un concept controversé, 28(1) Rév. CIRDI. - FILJ 88, p. 100: "Il n'y a en fait aucun tribunal au dossier qui ait fermement refusé de conclure que - du moins en principe - une telle norme englobe les attentes légitimes."
[3] El Paso Energy International Company v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/15, Prix, 31 octobre 2011, p. 119, ¶ 339. Voir aussi Gavrilović contre. La République de Croatie, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/39, Prix, 26 juillet 2018, p. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. La République du Chili, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/7, Décision en annulation, 21 Mars 2007, p. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Environmental Techniques. Mexique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/2, Prix, 29 Mai 2003, p. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V. v. La République de Pologne, à, Récompense partielle, 19 août 2005, p. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited c. La République de l'Inde, CNUDCI, Prix, 30 novembre 2011, p. 93, ¶ 10.3.6.
[8] avec. Douglas, Rien si ce n'est pas essentiel pour l'arbitrage des traités d'investissement: Occidental, Eureko et Methanex, 22(1) Arbe. Intl. 27, p. 28.
[9] C. McLachlan QC et al. (Eds.), Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond (2Dakota du Nord éd., 2017), p. 314, ¶ 7.179. Voir également Crystallex International Corporation v. Venezuela, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/11/2, Prix, 4 avril 2016, p. 145, ¶ 552: "[je]Il est assez banal de noter que l’investisseur peut considérer le cadre réglementaire au moment de la décision d’investir et s’appuyer sur l’intention de l’État de se conformer à ses propres lois. (Obéir à la loi que vous vous êtes forgé). toutefois, une simple «attente» générale de la conformité de l’État à ses lois n’est pas toujours et, en tant que telle, à la base d’une demande de FET réussie. Il constituerait une telle base si des éléments de preuve sont fournis selon lesquels une représentation spécifique quant à un avantage substantiel a été contrecarrée, ou il y a une preuve d'arbitraire, ou un comportement non transparent dans l'application des lois en question ou une forme quelconque d'abus de pouvoir."
[10] Antaris v. La République tchèque, Cas PCA Non. 2014-1, Prix, 2 Mai 2018, p. 97, ¶ 360(3). (souligne omis)
[11] El Paso Energy International Company v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/15, Prix, 31 octobre 2011, p. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Prix, 21 juin 2011, p. 68, ¶ 291.
[13] M. pouvoirs, Attentes légitimes en droit des traités d'investissement: Comprendre les racines et les limites d'un concept controversé, 28(1) Rév. CIRDI. - FILJ 88, p. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. La République du Liban, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/12, Prix, 7 juin 2012, p. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Prix, 21 juin 2011, p. 68, ¶ 291.