Il est courant dans l'arbitrage d'investissement que les investisseurs cherchent à récupérer les bénéfices qu'ils prétendent avoir perdus à la suite d'un ou de plusieurs faits internationalement illicites perpétrés par un État d'accueil d'investissement étranger..

Historiquement, dans l'évaluation des dommages-intérêts, il y a eu une distinction entre perte survenant (pertes réelles) et profit sortant (perte de profits). Dans le cas d'une usine, perte survenant inclurait un montant pour les terres, bâtiments et équipements, tandis que profit sortant refléterait la perte de profits d'une entreprise en cours.

Article 36 du Projet d'articles de la Commission du droit international sur la responsabilité des États pour fait internationalement illicite fournit, "L'État responsable d'un fait internationalement illicite a l'obligation de réparer le dommage causé par celui-ci, dans la mesure où ce dommage n'est pas réparé par la restitution [et que le] l'indemnisation couvre tout dommages évaluables financièrement, y compris la perte de bénéfices dans la mesure où il est établi."

Donc, contraire aux lois nationales qui peuvent imposer des conditions et limitations différentes pour le recouvrement des bénéfices perdus,[1] la possibilité pour les investisseurs d'être indemnisés pour la perte de profits est établie en vertu du droit international public.[2]

Les profits perdus doivent être prouvés avec un degré suffisant de certitude dans l'arbitrage d'investissement

Comme indiqué par Irmgard Marboe, "Contrairement aux contrats commerciaux à court terme, une violation du contrat d'investissement par une partie n'entraîne pas inévitablement ou automatiquement une perte de bénéfices pour l'autre partie. La raison en est que les contrats d'investissement sont souvent étroitement liés à de grands projets et dépendent des, politique, and social situation of the country and other factors."[3]

Par conséquent, l'investisseur doit démontrer un lien de causalité entre la violation par l'État d'un instrument de protection des investissements et la perte de profits alléguée avec "un degré de certitude suffisant",[4] ce qui signifie que le tribunal arbitral rejettera probablement toute demande d'indemnisation de bénéfices purement spéculatifs et aura tendance à rejeter les profits perdus sur des projets qui n'en étaient qu'à leurs débuts.

Selon le Stati v. Kazakhstan tribunal, le niveau de preuve pour établir la perte de profits doit être élevé et les investisseurs doivent généralement montrer que «leur projet a des antécédents de rentabilité ancrés dans une histoire pérenne des opérations, ou a des obligations de revenus contractuelles contraignantes en place qui établissent l'espérance de profit à un certain niveau sur un nombre d'années donné."[5]

Par exemple, le tribunal de la Sarre Papier v. Pologne l'affaire a statué que les pertes de profits réclamées n'étaient pas spéculatives puisqu'elles étaient fondées "sur les ventes à un acheteur danois de papier de soie."[6]

Par contre, basé sur la performance antérieure d'un investissement, le tribunal de la Chemin de fer v. Guatemala l'affaire a conclu que «la réclamation pour manque à gagner [était] spéculatif":[7]

269. Le Tribunal convient avec l'intimé que, compte tenu des performances passées de FVG, la réclamation pour manque à gagner est spéculative. Pour dire le moins, il n’a pas été prouvé qu’après huit ans d’exploitation, une nette amélioration des performances du FVG était en vue, comme les experts du requérant l’ont supposé. toutefois, il y a dans les considérations des experts certaines quantités connues liées au montant investi et aux loyers réels perçus au titre des baux du bien immobilier. Le Tribunal ancrera son évaluation sur ces certitudes […].

Méthodes utilisées pour évaluer les profits perdus dans l'arbitrage d'investissement

Plusieurs tribunaux ont souligné «que l'évaluation des dommages-intérêts pour manque à gagner n'est pas une science précise [impliquant] une enquête avec une prémisse contrefactuelle, à savoir la prise en compte des bénéfices qui auraient été réalisés si un acte illégal - qui a effectivement eu lieu - ne s'était pas produit."[8]

La méthode utilisée pour évaluer les réclamations pour manque à gagner dépend des spécificités du cas. Généralement, méthodes prospectives,[9] comme la méthode des flux de trésorerie actualisés, sont "largement accepté comme […] méthode appropriée[s] pour évaluer les profits perdus".[10] En un mot, la méthode des flux de trésorerie actualisés »mesure la valeur actuelle des flux de trésorerie futurs disponibles en capitaux propres"[11] et, par conséquent, convient à l'évaluation des pertes de profits de préoccupations courantes avec un dossier prouvé de rentabilité.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] J. Gotanda, Récupération des profits perdus dans les conflits internationaux, 36 Georgetown Journal of International Law (2004), pp. 61-112.

[2] See par exemple., Joseph Houben contre. Burundi, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/7, Prix ​​daté 12 janvier 2016, pour. 226: "Il est également admis qu’en vertu du principe de réparation intégrale, le montant de l’indemnisation n’est pas nécessairement limité [à la] valeure vénale. Ce dernier peut également inclure, le cas échéant, des dommages accessoires résultant des violations du traité, tels que les bénéfices futurs attendus par l’investisseur ou l’augmentation de la valeur que les biens expropriés sont susceptibles d’avoir connu entre la date d’expropriation et la date de la sentence."

[3] je. Marboé, Calcul de l'indemnisation et des dommages et intérêts en droit international de l'investissement, Presse universitaire d'Oxford (2017), pour. 3.212.

[4] Venezuela Concession Highway v. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. ARB / 00/5, Prix ​​daté 23 septembre 2003, pour. 352.

[5] Anatolie Stati v. La République du Kazakhstan, Cas du CCN. V 116/2010, Prix ​​daté 19 décembre 2013, pour. 1688.

[6] Sarre Papier v. République de Pologne, Prix ​​daté 16 octobre 1995, pour. 103.

[7] Société de développement ferroviaire c. République du Guatemala, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/23, Prix ​​daté 29 juin 2012, pour. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/04/05, Décision sur la demande de correction, Décision complémentaire et interprétation du 10 juillet 2008, pour. 36. Voir également Crystallex International Corporation v. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/11/2, Prix ​​daté 4 avril 2016, pour. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/11/2, Prix ​​daté 4 avril 2016, pour. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP c. République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/13, Prix ​​daté 27 septembre 2017, pour. 1094.

[11] M. Le bureau, Évaluation pour arbitrage, Kluwer Law International (2008), p. 130.