Dans les années récentes, l'arbitrage est devenu la méthode privilégiée de résolution de M&Un litige. Alors que le marché mondial montre des signes constants de reprise, l'arbitrage est considéré comme un moyen efficace de résoudre les différends impliquant M&A des transactions dans un large éventail de secteurs, tels que les finances, soins de santé, éducation, secteurs de l'énergie et de la technologie.[1]
Litiges en M&A Opérations
M&Un litige peut découler de l'accord principal lui-même ou d'accords accessoires (par ex., lettres d'intention, protocoles d'accord, accords de confidentialité, accords d'exclusivité, etc.) et se répartissent généralement en deux catégories: pré-fermeture (ou, quelquefois, pré-signature), et après la clôture.[2]
La signature de la documentation de la transaction est une étape importante, mais ce n'est pas la fin de l'affaire. Pré-fermeture (et pré-signature) des différends peuvent survenir lorsque l'une des parties (souvent l'acheteur) détermine qu'il ne peut pas procéder à la transaction. Les parties souhaitant se retirer peuvent le faire pour diverses raisons, tel que:[3]
- une condition préalable n'a pas été remplie;
- l'option de financement pour l'acquisition n'est plus disponible;
- l'option de financement est moins intéressante;
- le parti conclut que les perspectives ne seront pas satisfaites.
aditionellement, les parties peuvent violer pré-fermeture obligations ou conclure des accords avec des tiers, violation des engagements d'exclusivité. Dans ces cas, l'autre partie peut plaider (ou demander une injonction) forcer la partie récalcitrante à conclure la transaction. Comme le temps presse dans pré-fermeture transactions, il est normal que les parties conviennent d'une mesure d'injonction comme réparation en cas de violation dans un délai raisonnablement court.[4] A cet égard, l'arbitrage accéléré ou des mesures provisoires sont généralement envisagés par des parties sophistiquées en M&Une opération.
Généralement, différends dans le après la clôture étape concerne les représentations et les garanties. En théorie, "représentations” sont des déclarations pour des faits passés et existants, tandis que "garanties” couvrir les événements futurs.[5] Les litiges concernant les déclarations et les garanties surviennent fréquemment en raison du langage vague ou ambigu des clauses en question.[6] Ces types de litiges impliquent souvent des interprétations contractuelles, qui peut être laissé aux tribunaux arbitraux, plutôt aux experts comptables.
Les ajustements du prix d'achat peuvent également être contestés après la clôture de la transaction, pour lesquels des experts quantiques peuvent être nécessaires en fonction de la complexité des données financières en jeu.[7]
finalement, après la clôture les litiges impliquent généralement des réclamations pécuniaires, en contraste avec pré-fermeture litige – dans lequel des performances spécifiques sont généralement recherchées – bien que les dommages-intérêts puissent être combinés avec des demandes d'injonction.[8]
Avantages de l'arbitrage en M&Un litige
L'arbitrage est largement perçu comme la méthode privilégiée de règlement des différends internationaux. Dans le cadre de M&Un litige, les principaux avantages que procure l'arbitrage, par rapport aux litiges et autres mécanismes, sont les suivants:[9]
- Flexibilité de la procédure: les parties sont autorisées à organiser leur procédure en fonction de leurs besoins. Ceci est particulièrement pertinent si les parties souhaitent combiner différentes méthodes de règlement des différends en plus de l'arbitrage (e.g., procédure accélérée ou accélérée pour pré-fermeture des disputes; ou expertise pour les litiges liés à après la clôture ajustements de prix et compléments de prix). Des délais plus courts peuvent être envisagés, ainsi que la langue et la loi applicable à la procédure.
- Sélection d'arbitres possédant l'expertise requise: les parties peuvent choisir leurs arbitres et s'assurer qu'ils possèdent les connaissances nécessaires, par exemple, de M&Une opération, évaluation, comptabilité et droit des sociétés.
- Forum neutre pour les litiges transnationaux: dans le cadre de litiges transfrontaliers, les tribunaux arbitraux sont perçus comme plus neutres que les tribunaux nationaux.
- Confidentialité: la confidentialité est l'une des caractéristiques les plus attrayantes de l'arbitrage. Ceci est très important si les parties s'engagent dans des différends impliquant la divulgation de rapports de diligence raisonnable, plans d'affaires, évaluations fiscales et financières et autres questions sensibles.
- Exécution des sentences arbitrales: il est relativement facile d'exécuter les sentences arbitrales au-delà des frontières nationales en vertu de la Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (le "Convention de New York"), qui est en vigueur dans 168 États. Ce n'est pas le cas pour la plupart des décisions de justice.
Comme mentionné ci-dessus, le temps est d'une importance vitale dans certains M&Un litige. A cet égard, les arbitrages accélérés ou les procédures accélérées sont des options viables pour gagner du temps. Ces mécanismes offrent des délais plus courts pour chaque étape procédurale. De nombreuses institutions d'arbitrage prévoient des arbitrages accélérés ou accélérés, bien que réservé aux petites valeurs. Alternativement, les parties peuvent adopter une procédure accélérée en simplifiant la procédure et en raccourcissant les délais de soumission dans leur convention d'arbitrage elle-même.
Le rôle des experts en M&A Litiges et coordination avec arbitrage
En plus de l'arbitrage (ou litige), les parties peuvent recourir à un expert dans certains cas. Le mandat de chaque expert dépendra du libellé de l'accord des parties, mais les experts jouent généralement un rôle crucial dans les litiges impliquant des ajustements de prix et des compléments de prix, où se posent des questions complexes d'évaluation et de comptabilité.[10]
L'expertise peut être combinée avec l'arbitrage. Par exemple, les parties peuvent convenir que l'expert tranchera les litiges concernant un ajustement de prix, et d'attribuer une compétence plus large aux arbitres (y compris l'exécution du prix qui a été déterminé par l'expert). Alternativement, les parties peuvent opter pour des dispositions à plusieurs niveaux, renvoyer une affaire à un expert, mais ensuite soumettre la détermination à l'examen du tribunal arbitral.
Contrairement aux tribunaux arbitraux, les experts n'ont pas Compétence Compétence (c'est à dire., le pouvoir de déterminer leur propre juridiction). Par conséquent, les experts ne peuvent pas prendre de décisions sur les contestations de leur autorité. Dans ces cas, l'une des parties engagera généralement une procédure judiciaire ou arbitrale afin de déterminer l'étendue du pouvoir de l'expert, qui est souvent une question d'interprétation contractuelle.[11]
Par exemple, dans le cas anglais Barclays Bank plc contre. Nylon Capital SENCRL, la Cour d'appel devait déterminer la compétence d'un expert en vertu d'une convention de société. Le tribunal a finalement compris que l'expert n'avait pas le pouvoir de déterminer la répartition des bénéfices en vertu de l'accord. En particulier, Lord Justice Thomas a noté que:[12]
[E]La détermination experte est une forme alternative très différente de règlement des différends à laquelle ni la Loi sur l'arbitrage 1996 ni aucun autre code statutaire ne s'applique. C'est clair, toutefois, que dans tous les cas où un différend surviendrait quant à la compétence d'un expert, un tribunal est le décideur final quant à savoir si l'expert a compétencen, même si une clause prétend conférer cette compétence à l'expert d'une manière définitive et contraignante.
Surtout, bien que les experts rendent des décisions contraignantes et définitives, seuls les tribunaux arbitraux rendent des sentences arbitrales, qui peut être appliqué dans le monde entier par la Convention de New York. Dans la même veine, les décisions d'experts ne sont pas sujettes à l'annulation de la procédure, comme les sentences arbitrales (bien qu'elles puissent être contestées devant les juridictions nationales ou les tribunaux arbitraux).
Rédaction des clauses d'arbitrage en M&A Accords
Étant donné la complexité de M&Une opération, les parties prévoient généralement les dispositions suivantes dans leurs clauses compromissoires:[13]
- Mécanismes de pré-arbitrage: en plus de l'expertise, les parties peuvent opter pour la médiation ou la conciliation avant l'arbitrage. Dans ce cas, la clause de règlement des différends devrait préciser si le mécanisme de pré-arbitrage est obligatoire et préciser le délai pour qu'il ait lieu.
- Arbitrage accéléré: comme expliqué plus haut, les parties peuvent opter pour des mécanismes accélérés dans leurs clauses d'arbitrage pour d'éventuelles pré-fermeture des disputes.
- Mécanismes de consolidation: dans M&Une transaction impliquant plusieurs contrats, les parties peuvent se référer à des règles d'arbitrage permettant la consolidation d'arbitrages connexes. Dans ces cas, les clauses compromissoires dans les différents contrats doivent être identiques ou, au moins, compatible. Autrement, plusieurs arbitrages peuvent devoir être initiés devant différents tribunaux arbitraux.
- Institutions arbitrales: les parties sont libres d'opter pour à ou arbitrages institutionnels. toutefois, les procédures administrées par des institutions renommées se sont avérées efficaces dans les litiges impliquant des M complexes&Une opération. La nomination des arbitres est également généralement plus simple dans les arbitrages institutionnels.
- Arbitrage d'urgence: les parties peuvent envisager un arbitrage d'urgence pour traiter des mesures provisoires qui ne peuvent attendre la sentence finale en raison de leur urgence. Les arbitrages accélérés et d'urgence sont effectués dans des délais courts, bien que l'issue de ces procédures soit différente. Plusieurs institutions ont inclus des mécanismes d'arbitrage d'urgence dans leurs règles d'arbitrage sur une base de non-participation, permettre la nomination d'arbitres d'urgence, à moins que les parties n'en conviennent autrement.
Isabelle Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H. Frey et D. Muller, Arbitrage M&Un litige dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1116.
[2] J. M. Moïse, Rédaction M&A Des contrats pour minimiser les risques de litiges dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (Examen de l'arbitrage mondial 2020), p. 88.
[3] H. Frey et D. Muller, Arbitrage M&Un litige dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018) p. 1116.
[4] J. M. Moïse, Rédaction M&A Des contrats pour minimiser les risques de litiges dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 88.
[5] O. Pierre et D. Greineder, Conflits entre les clauses d'expertise et les clauses d'arbitrage dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 36.
[6] E. Fischer et M. Walter, La convention d'arbitrage et l'arbitrabilité, Résolution des litiges efficace et rapide en M&A Opérations en C. Oeufs de Noël, P. Klein et al. (Eds.), L'Annuaire autrichien sur l'arbitrage international 2017 (2017), p. 40.
[7] UNE. Grincer, S. Riegler et A. Zollner, La prise de preuves dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 55.
[8] J. M. Moïse, Rédaction M&A Des contrats pour minimiser les risques de litiges dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 88.
[9] H. Frey et D. Muller, Arbitrage M&Un litige dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (Kluwer Law International 2018), pp. 1134-1136; UNE. Météo des sports d'hiver à Scagliarini, Italie dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 132.
[10] UNE. Grantham, K. Schumacher et G. Huitson-Petit, Le rôle de l'expert quantique dans M&Un litige dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 72.
[11] O. Pierre et D. Greineder, Conflits entre les clauses d'expertise et les clauses d'arbitrage dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), p. 36.
[12] Barclays Bank Plc contre. Nylon Capital SENCRL [2012] Autobus LR 542, pour. 23 (emphase ajoutée).
[13] UNE. Schlaepfer et A. Mazuranique, Rédaction des clauses d'arbitrage en M&A Accords, dans un. Des classes (éd.), Le guide de M&Un arbitrage (2020), pp. 10-14; voir également E. Fischer et M. Walter, La convention d'arbitrage et l'arbitrabilité, Résolution des litiges efficace et rapide en M&A Opérations en C. Oeufs de Noël, P. Klein et al. (Eds.), L'Annuaire autrichien sur l'arbitrage international 2017 (2017), pp. 27-28.