L'accès au marché des investisseurs étrangers est la dernière étape pour l'entrée de capitaux étrangers dans un pays d'accueil. La plupart des pays réglementent aujourd'hui l'admission de l'investissement étranger direct au moyen d'un cadre juridique spécial convenu avec d'autres pays et entités au niveau bilatéral et parfois multilatéral. En concluant de tels traités, Les États conviennent de céder une partie de leur souveraineté et acceptent certaines règles et conditions selon lesquelles ils traiteront les capitaux étrangers, personnes morales étrangères et citoyens étrangers.
Traités bilatéraux d'investissement ("BIT”S) réglementer les relations mutuelles de deux pays souverains différents en matière de promotion et de protection des investissements étrangers sur leur territoire. Ils sont généralement conclus entre des pays de normes économiques différentes où l'un d'entre eux est dans la plupart des cas un pays en développement. La raison d'une telle association est l'intérêt mutuel des deux pays de promouvoir son économie et son industrie dans un autre, marché complètement différent, qui pourraient autrement être inaccessibles ou non compétitifs.
Encore, Les États sont enclins à imposer certains niveaux de protection et normes concernant la promotion des investissements étrangers qui ne sont pas toujours entièrement réalisables. Ils sont libres de convenir de niveaux de protection des investissements étrangers plus ou moins élevés que ce qui est habituel, tant que l'autre partie accepte. De cette façon, les États gardent une certaine marge de manœuvre et protègent les intérêts vitaux perçus de l'État.
La notion d'accès au marché pourrait être comprise comme la combinaison de deux termes entrelacés - admission et établissement d'investissements étrangers.[1] Alors que l'admission couvre des questions telles que le «définition des secteurs économiques pertinents, régions géographiques, l'obligation d'enregistrement ou de licence et la structure juridique d'un investissement admissible"[2], la notion d'établissement comprend les questions de «expansion d'un investissement, paiement d'impôts ou transfert de fonds"[3]. Encore, ces termes sont étroitement liés et comprennent les deux aspects d'une même question sous des angles différents - la perspective de l'investisseur et celle de l'État.
L'aperçu de ce concept est généralement visible dans les premiers articles du TBI, où les pays s'accordent sur l'intérêt mutuel de promouvoir l'investissement étranger et accordent un certain niveau de traitement aux investisseurs étrangers dans l'État hôte. Les normes en question sont soit la norme de la nation la plus favorisée (NPF) ou le traitement national lorsque l'État hôte oblige à traiter l'investisseur étranger sur un pied d'égalité avec tous ses ressortissants ou à appliquer le meilleur traitement possible applicable aux investisseurs étrangers, qui n'est généralement pas aussi bon que le national. Une telle différence est cruciale lorsque l'ouverture d'un marché d'un pays est discutée. On pourrait comprendre que le traitement national représente un niveau supérieur au traitement de la nation la plus favorisée puisque l'État accepte de traiter tous les investisseurs sur un pied d'égalité, quelle que soit leur provenance.
Une autre caractéristique des TBI modernes est la référence presque unifiée au mécanisme de règlement des différends applicable.. La grande majorité des TBI actuels optent pour une procédure d'arbitrage international et définissent directement les règles de procédure applicables. De cette façon, en cas de violation des normes contenues dans un TBI, les parties peuvent se tourner vers un règlement rapide des différends devant un forum neutre.
Alors que la théorie reconnaît la possibilité pour un pays de décider d'ouvrir entièrement ses portes aux investisseurs étrangers (les économies dites «portes ouvertes»)[4], en réalité, il est assez rare qu'un pays autorise l'ingérence de capitaux étrangers dans certains secteurs. Chaque État restreint en fait, sinon ferme entièrement, certains domaines d'importance pour ses intérêts. Ces secteurs sont généralement liés à la production d'armes, énergie, la drogue ou l'industrie chimique. En imposant des exigences supplémentaires que les investisseurs potentiels doivent remplir ou en prescrivant des autorisations spéciales et des procédures d'octroi de licences, Les États restreignent la capacité des personnes qui pourraient être impliquées dans de telles entreprises. La manière la plus courante de définir ces secteurs et industries est la composition d'une liste négative de secteurs qui nécessitent le respect de conditions supplémentaires ou dont l'accès est totalement interdit.. Ces listes figurent généralement dans la législation nationale.
toutefois, même un tel comportement dépend de la santé économique réelle d'un pays et suit certains schémas. À savoir, les pays en développement et les pays en transition ont généralement un besoin urgent d'investissements étrangers qui sont généralement le principal moyen d'augmenter le PIB. Au contraire, pays développés, en raison de leur position établie sur le marché régional et mondial, peut restreindre l'accès au marché aux investisseurs étrangers et interdire ou restreindre entièrement la possibilité d'entrer sur le marché dans certains secteurs considérés comme d'un intérêt vital.
Par conséquent, même si accorder un niveau de traitement élevé aux investisseurs étrangers dans le cadre d'un TBI peut être rassurant, les lois nationales ont le dernier mot car il peut être fait référence à la législation nationale. Même l'octroi du traitement national aux investisseurs étrangers pourrait être problématique lorsqu'il existe une liste d'exigences administratives supplémentaires qui restreignent l'accès effectif au marché.
Par conséquent, les investisseurs étrangers doivent être prudents - le droit national doit toujours être consulté car il restreint efficacement les normes de traitement accordées. La violation des TBI peut être corrigée en poursuivant une procédure d'arbitrage, mais une telle option n'accorde pas toujours le remboursement de tous les actifs investis dans un cas particulier.
Katarina Grga, Aceris Law
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Principes du droit international de l'investissement, 2Dakota du Nord éd, Presse universitaire d'Oxford, p.88; Voir aussi P. Julliard, «Liberté d'établissement, Liberté des mouvements de capitaux et liberté d'investissement », 15 Examen du CIRDI-FILJ 322, 2000, p. 323.
[2] R. Dolzer, C. Screamer, Principes du droit international de l'investissement, 2sd ed, Presse universitaire d'Oxford, p.88.
[3] R. Dolzer, C. Screamer, Principes du droit international de l'investissement, 2sd ed, Presse universitaire d'Oxford, p.88.
[4] CNUCED, Admission et établissement, Série sur les questions relatives aux accords internationaux d'investissement, ONU New York et Genève, 2002, p.3.