Le secteur énergétique mondial évolue considérablement à mesure que le gaz naturel liquéfié (GNL) devient de plus en plus important pour répondre à la demande énergétique croissante et répondre aux préoccupations environnementales. Même avant le COVID-19, les marchés du gaz naturel ont connu une évolution si rapide qu’ils ont perturbé les contrats d’approvisionnement à long terme établis, conduisant à des vagues d’arbitrages sur les prix du GNL. Même si les arbitrages sur les prix du GNL peuvent receler des incertitudes, l'arbitrage reste la méthode privilégiée pour résoudre les différends. Les parties peuvent jouer un rôle en minimisant l’incertitude dans les arbitrages sur les prix du GNL, principalement grâce à une rédaction minutieuse du contrat. Cette note plonge dans les arbitrages sur les prix du GNL, mettant en valeur leur parcours, les défis qu'ils impliquent, et des moyens pratiques d'atténuer l'incertitude dans cet environnement en constante évolution.
Contexte des arbitrages sur les prix du GNL
Le GNL est reconnu comme une source d’énergie cruciale dans le monde entier. Il joue un rôle important dans la satisfaction de la demande énergétique croissante et dans la réduction des émissions de gaz à effet de serre par rapport aux autres combustibles fossiles.. Le GNL est une forme de gaz naturel refroidi à environ -162 degré Celsius (-260 degrés Fahrenheit) à pression atmosphérique, ce qui le fait se condenser à l'état liquide. Le GNL présente plusieurs avantages par rapport au gaz naturel traditionnel, notamment un volume réduit, densité énergétique accrue, accès au marché mondial et polyvalence.
Une fois liquéfié, Le GNL est généralement stocké dans des réservoirs isolés avant d'être transporté via des méthaniers spécialisés., qui sont des navires spécialement construits et équipés de réservoirs cryogéniques. A sa destination, Le GNL est regazéifié à l'aide d'échangeurs de chaleur, le reconvertir à l'état gazeux avant distribution.
Défis entourant les arbitrages sur les prix du GNL
Traditionnellement, la plupart des contrats d'approvisionnement en GNL prenaient la forme d'accords de vente et d'achat à long terme (Les thermes), souvent avec des options de prolongation ou de renouvellement. toutefois, la fluctuation des prix du pétrole a provoqué d’importants changements dans le pouvoir de négociation entre acheteurs et vendeurs dans le cadre d’accords de vente de gaz à long terme indexés sur le pétrole (GSA).[1] Surtout en Asie, la hausse des prix du pétrole et l'accident nucléaire de Fukushima ont créé une demande imprévue de GNL. Cela a conduit les acteurs du marché à vouloir s'appuyer sur des contrats à plus court terme.. par conséquent, les parties qui avaient conclu des contrats à long terme ont cherché à activer les clauses de révision des prix ou de réouverture. Ces clauses permettent une renégociation périodique du prix du contrat en réponse à des changements importants sur le marché de l'énergie affectant la valeur du gaz.. Par conséquent, il y a eu une augmentation notable des arbitrages sur les prix du GNL.[2]
La plupart des arbitrages sur les prix du GNL sont confidentiels. toutefois, certaines sentences publiques ont soulevé des questions sur l'opportunité de l'arbitrage dans ce contexte. Certains chercheurs ont affirmé que les différends sur le prix du GNL seraient imprévisibles lorsqu’ils seraient soumis à l’arbitrage..[3] Il y a eu des cas où les tribunaux arbitraux se sont apparemment écartés des conditions convenues par les parties. (et, dans certains cas, des arguments soulevés par les parties lors de l'arbitrage) d'imposer leur propre structure tarifaire préférée.
Dans Atlantic LNG contre. Gaz naturel,[4] suite au déclenchement par l'une des parties de la clause de révision des prix, le tribunal a rendu sa sentence finale en 2008 et a décidé d'imposer un système de double tarification qu'aucune des parties n'avait demandé dans ses observations ni approuvé. Un tel résultat a été possible grâce à la capacité laissée aux arbitres de parvenir à un «révision juste et équitable » du prix du contrat.
La même approche a été adoptée par le tribunal arbitral dans l'affaire Charbon Quintette arbitrage. A la demande des parties de fixer plusieurs prix pour les cinq prochaines années, le tribunal arbitral a adapté le prix du contrat, principalement guidé par l’exigence contractuelle de «parvenir à un ajustement juste et raisonnable". La sentence a été contestée par les demandeurs, qui a soutenu que l’adaptation du contrat par l’arbitre dépassait les paramètres fixés par les parties. toutefois, le tribunal a estimé que le contrat accordait compétence au tribunal arbitral pour interpréter la volonté des parties et a rejeté la contestation de la sentence.[5]
Dans l'affaire CPI n°. 12936,[6] le tribunal arbitral a estimé que les modifications orales et tacites apportées par les parties à leur contrat témoignaient de leur intention de le réviser et de renoncer à l'exigence de forme convenue. La pratique des parties pourrait ainsi conduire à une révision du contrat sans suivre la procédure contractuelle stipulée..
Comment atténuer l'incertitude dans les arbitrages sur les prix du GNL
L'arbitrage continue d'être la méthode privilégiée pour résoudre les différends liés au GNL. Au lieu de se détourner de l'arbitrage, les parties devraient réfléchir davantage à la rédaction du mécanisme de tarification et des clauses d'arbitrage. Cette section présente des conseils pratiques pour réduire l'incertitude dans le contexte des arbitrages sur les prix du GNL..
Limiter le pouvoir du tribunal arbitral: plus les dispositions contractuelles concernant la révision des prix sont détaillées, plus le pouvoir du tribunal de modifier le contrat est restreint. C'est, par conséquent, Il est recommandé de préciser dans le contrat que la possibilité pour le tribunal de s'écarter de la formule contractuelle est très limitée, voire inexistante..[7] Les parties peuvent également exclure explicitement le droit du tribunal arbitral de rendre une sentence fondée sur des principes subjectifs de justice., justice, équité, et bonne conscience. Si le tribunal décide alors d'adapter ou de modifier considérablement le contrat, les parties peuvent contester la sentence en invoquant l’excès d’autorité du tribunal arbitral.[8]
Inclure une clause d'arbitrage couvrant les litiges liés à la révision des prix: les parties qui souhaitent régler les différends relatifs à la révision des prix par le biais de l'arbitrage devraient le déclarer explicitement. Il est recommandé d'inclure une disposition stipulant que les litiges découlant de ou en relation avec la clause de révision des prix (ou clause réouverte) devrait être évoqué et finalement réglé par arbitrage.[9]
Choisissez la bonne loi applicable: il est important de garder à l'esprit que le choix de la loi applicable peut avoir un impact sur la mesure dans laquelle le tribunal peut s'écarter des dispositions contractuelles.. Choisir une loi applicable qui ne considère pas les difficultés comme un motif valable pour modifier le contrat (par exemple, droit anglais) est recommandé. Cela réduira les chances que le tribunal trouve une justification légale pour s'écarter des dispositions contractuelles..[10]
Envisagez de recourir à l'arbitrage du baseball pour déterminer le prix du contrat.: pour éviter que le tribunal arbitral ne « divise le bébé », le contrat peut prévoir que chaque partie soumet une offre ou une proposition finale pour la résolution du litige. Le tribunal est alors amené à choisir sans aucune modification l'une des offres finales présentées par les parties..[11]
Prévoir la possibilité pour les parties de diviser la procédure: réduire les coûts et encourager le règlement, les parties peuvent convenir dès le départ de diviser les questions en litige. Dans ce cas, le tribunal déterminerait d'abord si le mécanisme de révision des prix a été déclenché de manière appropriée compte tenu des conditions du marché en vigueur. Dans une deuxième phase, le tribunal évaluerait l'impact de l'événement déclencheur sur le prix.[12]
Prévoir la possibilité pour le tribunal d'indiquer sa solution préférée aux parties dans une sentence partielle: les parties peuvent convenir que le tribunal arbitral déterminera les ajustements nécessaires à la formule du prix contractuel pour calculer le prix contractuel dans le cadre d'une sentence partielle. Les parties conservent la liberté de demander une attribution supplémentaire pour déterminer le prix du contrat en cas de désaccord persistant..[13]
Sélectionnez le bon arbitre(s): pour réduire les risques de résultats inattendus, il est recommandé de choisir un arbitre possédant une connaissance approfondie du secteur de l'approvisionnement en gaz et de ses prix..[14]
Conclusion
En mettant l'accent sur la confidentialité, force exécutoire internationale, et la possibilité de choisir des membres du tribunal possédant une expertise pertinente de l'industrie, l'arbitrage est très bien adapté pour régler les litiges découlant de la révision des prix du GNL. La récente augmentation des différends sur le prix du GNL sert non seulement d’avertissement aux parties qui n’ont pas encore été confrontées à de tels différends, mais également de rappel de la position unique de l’arbitrage : le secteur privé., adaptés et exécutoires au niveau international – pour résoudre de tels conflits.
[1] B. Hollande et S. pétillant, Arbitrages GNL (Examen de l'arbitrage mondial, 2022).
[2] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017).
[3] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017).
[4] Atlantic LNG Company de Trinité-et-Tobago c.. Approvisionnement en gaz naturel ODD, SA., Prix final, 17 janvier 2008.
[5] Quintette Coal Ltd.. v. Société Nippon Steel, 1991 LII peut-il 5708 (C.-B. CA).
[6] Affaire ICC Non. 12936.
[7] S. Bieri, Clauses d'arbitrage dans les accords de fourniture de gaz (Blog d'arbitrage Kluwer, 2014); E. Kaufman et S.. Svinkovskaïa, Différends relatifs au gaz et au gaz naturel liquéfié en Amérique latine: Problèmes de force majeure, Épreuves, et réouverture des prix (Kluwer Law International 2021), p. 138; P. Lorfing, Adaptation des contrats par les arbitres (Kluwer Law International 2018), p. 71.
[8] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017).
[9] C. Tevendale et C.. Morgan (assistance à l'arbitrage en droit pratique), Litiges sur le prix du gaz: clause compromissoire avec notes de rédaction (Thomson Reuters).
[10] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017).
[11] S. Bieri, Clauses d'arbitrage dans les accords de fourniture de gaz (Blog d'arbitrage Kluwer, 2014).
[12] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017); C. Tevendale et C.. Morgan (assistance à l'arbitrage en droit pratique), Litiges sur le prix du gaz: clause compromissoire avec notes de rédaction (Thomson Reuters).
[13] C. Tevendale et C.. Morgan, Éviter les résultats imprévisibles des différends sur le prix du gaz: aider les tribunaux à trouver le meilleur résultat (Thomson Reuters, 2017); C. Tevendale et C.. Morgan (assistance à l'arbitrage en droit pratique), Litiges sur le prix du gaz: clause compromissoire avec notes de rédaction (Thomson Reuters).
[14] Sandra De Vito Bieri, Clauses d'arbitrage dans les accords de fourniture de gaz (Blog d'arbitrage Kluwer, 2014).