Il est courant de rencontrer des exigences pré-arbitrales dans les conventions d'arbitrage international..[1] Respect de ces exigences procédurales, inclus dans les clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux, est généralement une condition préalable à l’ouverture d’une procédure d’arbitrage.[2]
L'objectif sous-jacent de ces exigences est de garantir que les parties en conflit font de véritables efforts pour résoudre leurs problèmes à l'amiable avant de recourir à des procédures judiciaires coûteuses.. En rendant obligatoire cette étape préalable, l'aspiration est de favoriser des résolutions plus amiables.
Les exigences procédurales pré-arbitrales les plus courantes sont la négociation, médiation ou consultation. Recourir à un comité de règlement des différends est également requis dans de nombreux contrats de construction.
Par exemple, afin d'exiger une médiation en vertu du Règlement de médiation de la CCI avant de lancer l'arbitrage, la Chambre de Commerce Internationale recommande la disposition suivante, qui peut être inséré directement dans un contrat commercial:
En cas de litige découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci, les parties doivent d'abord soumettre le différend à une procédure en vertu des règles de médiation de la CPI. Si le différend n'a pas été réglé conformément auxdites règles dans un délai de 45 jours suivant le dépôt d'une demande de médiation ou dans tout autre délai dont les parties peuvent convenir par écrit, ce différend sera ensuite définitivement réglé conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres désignés conformément audit Règlement d'arbitrage..
Bien qu'il soit généralement prudent de se conformer aux exigences préalables à l'arbitrage, en pratique, les partis ne le font souvent pas. Les tribunaux ont adopté différentes approches pour déterminer si les exigences préalables à l'arbitrage sont obligatoires..
Exigences pré-arbitrales: Obligatoire ou pas?
Les principaux problèmes concernant les exigences pré-arbitrales proviennent de l'interprétation de la clause qui les définit. Dans de nombreuses lois, il est entendu que s'il n'y a pas d'utilisation d'un langage clair, les exigences procédurales peuvent être considérées comme étant simplement ambitieuses et non contraignantes..
La formulation des clauses définissant les exigences pré-arbitrales permet de remettre en question le respect obligatoire. Sans surprise, les tribunaux ont jugé que les mots utilisés dans de telles clauses étaient essentiels. L’utilisation du mot « doit » est plus susceptible d’être considérée comme contraignante qu’une formulation différente., comme « peut » ou « peut ».[3]
en outre, l'inclusion d'un délai pour l'exigence préalable à l'arbitrage prévue augmentera la probabilité qu'elle soit considérée comme contraignante, tel que jugé dans l'affaire CPI 9812.[4] Par conséquent, lors de la rédaction d'un contrat, les parties doivent veiller à ne pas laisser la disposition ouverte à l’interprétation, en utilisant des expressions générales telles que «négocier de bonne foi» sans limite de temps obligatoire.[5]
Si les parties conviennent de la médiation comme condition préalable à l'arbitrage, ils doivent nommer l’institution ou le médiateur prévu. En faisant cela, la disposition sera plus probablement considérée comme obligatoire, et cela facilitera également la sélection du médiateur en cas de litige..
Le caractère des exigences pré-arbitrales
Dans le cadre de la qualification des exigences pré-arbitrales, les tribunaux ont rendu diverses décisions, constatant que les exigences pré-arbitrales sont soit une question de nature « juridictionnelle », une question de « recevabilité », ou une question de nature « procédurale ». Cela rend incertains les effets du non-respect des exigences pré-arbitrales.[6]
La position du droit anglais sur cette question semble être réglée: la question de savoir si les procédures pré-arbitrales ont été respectées est relative à la recevabilité. Cette position ressort clairement des récents jugements de la Haute Cour anglaise., tel que RNF & Anor contre NVF & ancêtres [2021] EWHC 2666 (Communication). Autres juridictions, toutefois, avoir des opinions divergentes sur cette question.
Indépendamment, l’intention des parties sera probablement prise en compte au moment de décider si les exigences pré-arbitrales sont obligatoires. S’il ressort clairement de l’intention des parties qu’aucune autorité ne sera constituée avant que les conditions ne soient remplies, les exigences peuvent être considérées comme « juridictionnelles ».[7] Autrement, il est plus probable qu’ils soient considérés comme une question de « recevabilité ».
L'incertitude dans la qualification du caractère obligatoire des exigences pré-arbitrales a un impact sur les conséquences du non-respect, ce qui peut donner lieu à une sanction, une suspension de la procédure, ou le rejet d'une réclamation.[8] Si les exigences pré-arbitrales s’avèrent être de nature juridictionnelle, toutefois, le non-respect des exigences pré-arbitrales peut également remettre en question le caractère exécutoire d'une sentence arbitrale finalement rendue.
Conclusion
Le caractère obligatoire des exigences préarbitrales dépend en grande partie de la formulation précise de la clause, l'intention des parties, et la juridiction en question. En tant que tel, les parties doivent rédiger avec clarté, pleinement conscient des implications de la formulation choisie. Ce faisant,, ils garantissent non seulement la validité de leurs accords, mais établissent également une voie claire pour tout règlement potentiel des différends..
[1] ré. Caron, S. schill, UNE. Cohen Sad, E. Triantafilou, Pratiquer la vertu dans l’arbitrage international, Chapitre 14, g. Née, M. Scekic, Exigences procédurales préalables à l’arbitrage « Un marais lugubre », (Presse universitaire d'Oxford, 2015), p. 227.
[2] g. Née, Arbitrage commercial international (3e éd., 2021), Chapitre 5, p. 916.
[3] ré. Jiménez Figueres, Clauses de règlement des différends à plusieurs niveaux dans l'arbitrage CCI (2003), p. 3.
[4] ré. Caron, S. schill, UNE. Cohen Sad, E. Triantafilou, Pratiquer la vertu dans l’arbitrage international, Chapitre 14, g. Née, M. Scekic, Exigences procédurales préalables à l’arbitrage « Un marais lugubre », (Presse universitaire d'Oxford, 2015), p. 238.
[5] g. Née, Arbitrage commercial international (3e éd., 2021), Chapitre 5, p. 919
[6] ré. Caron, S. schill, UNE. Cohen Sad, E. Triantafilou, Pratiquer la vertu dans l’arbitrage international, Chapitre 14, g. Née, M. Scekic, Exigences procédurales préalables à l’arbitrage « Un marais lugubre », (Presse universitaire d'Oxford, 2015), p. 243.
[7] ré. Caron, S. schill, UNE. Cohen Sad, E. Triantafilou, Pratiquer la vertu dans l’arbitrage international, Chapitre 14, g. Née, M. Scekic, Exigences procédurales préalables à l’arbitrage « Un marais lugubre », (Presse universitaire d'Oxford, 2015), p. 246.
[8] K. Howard, Non-respect de l’exigence préalable à l’arbitrage pour arbitrer une question de recevabilité, pas de juridiction (2021).