De nombreux litiges concernant l'arbitrage des investissements dans les énergies renouvelables ont été lancés ces dernières années, including the cases Charanne et Investissements en construction v. Espagne, Cas du CCN. V 062/2012, Plaintiff Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Royaume d'Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/36, Groupe d'alimentation Mesa, LLC contre. Gouvernement du Canada, CNUDCI, Cas PCA Non. 2012-17 et d'autres. Alors que les modèles de faits individuels variaient, les investisseurs étrangers poursuivent généralement les États d'accueil des investissements à la suite de brusques réformes des cadres juridiques initialement mis en place pour encourager les investissements dans les énergies renouvelables.
Exemples de différends d'arbitrage d'investissement dans les énergies renouvelables
Dans Charanne et Investissements en construction v. Espagne , les deux entités (Investissements Charanne et Construction) tous deux détenaient un pourcentage du capital de T-Solar Global S.A., une centrale solaire espagnole. They initiated arbitral proceedings against the Kingdom of Spain over energy reforms in the renewables sector, tel qu'un 7 % taxe sur les revenus des producteurs d'électricité et réduction des subventions aux producteurs d'énergie renouvelable. Les demandeurs ont principalement fondé leur demande sur la violation de la norme de traitement juste et équitable et l'expropriation indirecte. toutefois, le tribunal a tranché en faveur de l'Etat.
Plaintiff Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Royaume d'Espagne arose from the same grounds as the above-mentioned case. The claim was filed against the Kingdom of Spain due to the same reforms including a 7 % de taxe sur les revenus des producteurs d'électricité et réduction des subventions aux producteurs d'énergie renouvelable. Cette fois, toutefois, le tribunal a tranché en faveur de l'investisseur, soulignant l'imprévisibilité de l'arbitrage en matière d'investissement. It found that Spanish authorities had breached the standard of fair and equitable treatment and awarded a sum of EUR 128 millions d'indemnités.
Dans Groupe d'alimentation Mesa, LLC contre. Gouvernement du Canada, une entité du Delaware a poursuivi le Canada. Le gouvernement du Canada avait lancé un projet de production d'électricité à partir de sources renouvelables et attribué des contrats à des candidats appropriés. The Claimant submitted that Government measures imposed unexpected changes to the established scheme for a feed-in programme tarifaire. Le demandeur a allégué diverses violations des traités concernant: Traitement juste et équitable, Déni de justice, Traitement national, Traitement de la nation la plus favorisée, Exigences de performance et protection et sécurité complètes. toutefois, le Tribunal composé du professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, Charles N. Brower and Toby Landau, QC, a constaté que ces allégations étaient sans fondement.
Incertitude, Incitations et plus d'incertitude
L'investissement dans les énergies renouvelables coûte cher. Les rendements ne sont généralement obtenus qu'à un stade tardif après un investissement en capital important. Les États encouragent les investisseurs privés à développer les énergies renouvelables, car ils peuvent disposer de technologies et de moyens financiers autrement inaccessibles aux États hôtes. Afin de rendre leur pays plus attractif pour les investisseurs, les gouvernements nationaux ont souvent conçu diverses formes de subventions.
Les incitations prévoient généralement un prix de l'électricité stable, rachat, position favorable sur le marché, prêts, etc.. By implementing feed-in tariffs par exemple, l'État hôte garantit qu'il achètera l'énergie produite pendant une certaine période à un taux fixe, quel que soit le prix réel du marché. toutefois, ces mesures d'incitation peuvent devenir une charge financière pour un État hôte. En période d'instabilité financière, les États d'accueil peuvent être incités à minimiser, voire à mettre fin à ces programmes.
De tels événements peuvent constituer un motif de litige, comme nous l'avons vu plus haut. Par conséquent, les investisseurs demandent un recours devant les tribunaux d'arbitrage lorsque cette possibilité existe. Il appartient au tribunal de déterminer si les réformes gouvernementales représentent des violations des traités.
La pratique récente de l'arbitrage montre que ces différends sont de plus en plus fréquents. Les mesures d'incitation pouvant ne pas être viables à long terme, on peut s'attendre à ce que le nombre de litiges en matière d'arbitrage d'investissement dans les énergies renouvelables augmente au cours des prochaines années.
toutefois, car il n'y a pas de précédent contraignant en matière d'arbitrage d'investissement, il subsistera malheureusement une incertitude quant à savoir si les États ou les investisseurs l'emporteront dans leur arbitrage, faut-il en venir à cela.
Katarina Grga, Aceris Law