Les projets énergétiques sont généralement longs, complexes et nécessitent un niveau de capital substantiel. aditionellement, le secteur est fortement exposé aux événements géologiques, changements politiques et réglementations environnementales. Pour ces raisons, les litiges sont fréquents dans le secteur de l'énergie, et l'arbitrage est devenu la méthode privilégiée pour résoudre ces différends, notamment au niveau international.[1]
Comme l'a noté le 2020 Statistiques de règlement des différends de la CPI, le secteur de l'énergie génère historiquement un nombre important de cas ICC.[2] Dans 2020, l'ICC enregistré 167 nouveaux cas liés à l'industrie de l'énergie.[3] Dans le domaine des différends investisseur-État, le secteur de l'énergie est également important. le 2020 Rapport annuel publié par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) montre que le secteur de l'énergie continue de dominer sa charge de travail.[4]
UNE) Le secteur de l'énergie
1) Énergie renouvelable et non renouvelable
Lorsqu'il s'agit de grands projets énergétiques, différentes sources d'énergie peuvent être utilisées. Généralement, ces sources se divisent en deux catégories: "non renouvelable" et "renouvelable” énergie.[5]
L'énergie non renouvelable est l'énergie qui, une fois utilisé, ne peut pas être réutilisé. Il est en grande partie formé par des fossiles d'animaux et de plantes. Des exemples d'énergie non renouvelable sont le pétrole et le gaz naturel. Énergie renouvelable, à son tour, provient de sources géophysiques et biologiques qui se renouvellent en permanence. C'est le cas du solaire, énergie éolienne et hydraulique.[6]
2) Entreprises en amont et en aval
Les entreprises impliquées dans le secteur de l'énergie sont généralement situées dans le « en amont" ou "en aval" segments de la chaîne d'approvisionnement.[7] Ces deux segments représentent les principales activités du secteur de l'énergie, à savoir, (1) exploration, (2) production, (3) raffinage et (4) distribution et vente.
Dans le secteur des énergies non renouvelables, les entreprises en amont sont principalement impliquées dans l'extraction de matières premières.[8] À ce stade, des accords conjoints d'exploitation et de forage entre investisseurs et États sont couramment observés.[9] Le secteur aval des énergies non renouvelables couvre toutes les opérations depuis la phase de production jusqu'à l'utilisateur final (par ex., raffinage, En traitement, distribution, etc.).[10]
Dans le segment des énergies renouvelables, les entreprises en amont sont souvent impliquées dans la recherche et le développement, considérant que les acteurs en aval sont largement impliqués dans la vente et la distribution à l'utilisateur final.[11]
Soi-disant "à mi-chemin” peut également être utilisé pour désigner le transport et le stockage de l'énergie.[12]
B) Litiges dans le secteur de l'énergie utilisant l'arbitrage
1) Catégories de litiges impliquant l'arbitrage
Les litiges énergétiques peuvent appartenir à différentes catégories selon les parties impliquées. Deux catégories sont, toutefois, vu couramment: différends entre États (y compris les entités étatiques) et soirées privées, et litiges entre particuliers.
une) Différends entre investisseurs et États
Le secteur de l'énergie est, historiquement, très réglementé. Pendant des années, Les États et les entreprises publiques avaient le monopole de l'extraction et de la fourniture d'énergie. Alors que de nouvelles opportunités ont émergé grâce aux programmes de privatisation, Les États maintiennent toujours une forte implication dans les projets énergétiques. L'interaction étroite entre les secteurs privé et public génère souvent des conflits, notamment dans les pays importateurs de capitaux.
La base juridique de ces litiges peut varier, comme indiqué ci-dessous:
- litiges contractuels: les entreprises privées du secteur de l'énergie concluront fréquemment des accords avec l'État lui-même ou des entreprises détenues ou contrôlées par l'État. Par exemple, les contrats pétroliers et gaziers seront souvent conclus avec un État ou une compagnie pétrolière nationale (NUIT) impliqué dans l'exploration, production et distribution de pétrole et de gaz. Ces accords contiennent fréquemment une clause compromissoire renvoyant les litiges futurs à l'arbitrage. À cet égard, les arbitrages issus de contrats énergétiques conclus avec des États ne sont pas trop différents des arbitrages purement commerciaux entre parties privées, à moins que le contrat lui-même ne permette un arbitrage investisseur-État.[13]
- différends fondés sur des traités: ces traités peuvent prendre la forme de traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux, prévoyant une offre unilatérale des États souverains d'arbitrer pour certaines catégories de différends.[14] L'investisseur accepte l'offre de l'État en déposant une demande d'arbitrage. Dans Vénézuela Holdings, B.V.. v. Venezuela (Affaire CIRDI n °. ARA/07/27), par exemple, les demandeurs ont introduit un arbitrage en vertu de la BIT Pays-Bas-Venezuela[15] pour expropriation et violation du traitement juste et équitable suite à la mise en œuvre de mesures affectant la production et l'exportation dans deux projets énergétiques. Des exemples de traités d'investissement multilatéraux sont les Traité sur la Charte de l'énergie (CTE) et l'ALENA aujourd'hui disparu.[16] Au cours des dernières décennies, certains pays européens ont fait face à de nombreuses réclamations au titre du TCE. Espagne, par exemple, a été partie à la plupart des arbitrages ECT dans le secteur des énergies renouvelables.[17] Un certain nombre d'investisseurs de l'industrie photovoltaïque ont intenté des poursuites contre l'Espagne, affirmant, entre autres choses, indemnisation pour expropriation indirecte suite à une série de mesures réglementaires[18] (voir, par ex., Isolux Pays-Bas, B.V.. v. Royaume d'Espagne (Affaire CSC V2013/153); Charanne, B.V.. et al. v. Espagne (Cas du CCN. V 062/2012); Notre infrastructure Ltd et al. v. Royaume d'Espagne (Affaire CIRDI n °. ARB / 13/36); Masdar Solaire & Coopérative éolienne U.A. v. Royaume d'Espagne (Affaire CIRDI n °. ARA/14/1)).
- litiges fondés sur le droit national des investissements: une autre base juridique pour les réclamations dans le secteur de l'énergie découle de la législation nationale des États d'accueil. Les lois et codes nationaux visant à inciter et à encourager les investissements étrangers peuvent prévoir le consentement unilatéral de l'État d'accueil à l'arbitrage. Consentement des investisseurs, à son tour, peut normalement être exprimé au moyen d'une communication écrite adressée à l'État ou en déposant une demande d'arbitrage. Différent des différends fondés sur des traités, l'offre d'arbitrage dans les législations nationales n'est pas toujours soumise au critère de nationalité.[19]
b) Litiges privés
La majorité des litiges énergétiques concernent des entreprises privées, toutefois. Généralement, ces litiges découlent d'un large éventail de transactions. Si les différends privés peuvent être résolus par arbitrage, ils entreront dans la rubrique générale de l'arbitrage commercial fondé sur des contrats.[20]
2) Énergie commune Litiges adaptés à l'arbitrage
- coentreprise (JV) et accord d'exploitation de coentreprise (AJO) des disputes: dans le secteur de l'énergie, opérations multi-contrats, en particulier les JV et les JOA, sont monnaie courante. Les accords de coentreprise sont un outil efficace pour répartir les risques, augmenter le capital et partager l'expertise pour le développement de projets énergétiques. Un JOA est un type courant d'accord de coentreprise. Grâce aux JOA, les parties peuvent désigner un opérateur, un comité de fonctionnement conjoint, ainsi que le cadre commercial et technique du projet.[21] Les différends courants dans les JOA peuvent découler de la norme de diligence requise par l'opérateur et les participants non opérateurs.[22] "Blocages” peut également se produire dans 50:50 coentreprises. Plus loin, ne pas effectuer d'appels d'argent en temps opportun, à la demande du partenaire opérateur, peut avoir des conséquences graves pour la partie défaillante et, dans ces cas, on peut s'attendre à un arbitrage.[23]
- révision du prix du gaz: lors d'un arbitrage commercial typique, le tribunal arbitral est invité à déterminer quelle partie est responsable et à ordonner une indemnisation, dans les litiges concernant la révision des prix du gaz, le tribunal arbitral doit déterminer si les conditions d'un ajustement de prix sont remplies et, si c'est le cas, pour déterminer l'ajustement du prix. Dans de tels litiges, les arbitres doivent comprendre, au moins, les principes de base du marché du gaz, bien que des preuves d'experts soient souvent présentées.[24]
- ingénierie & construction: des litiges peuvent également survenir dans le cadre de la construction d'infrastructures énergétiques. Les litiges en matière de construction peuvent survenir à un niveau purement commercial ou peuvent impliquer des entités étatiques. Dans ces différends, les arbitres sont fréquemment confrontés à des problèmes liés à des articles défectueux et à des retards.[25]
- Mesures étatiques: comme mentionné ci-dessus, Les États sont souvent impliqués dans des litiges dans le secteur de l'énergie. La régulation des tarifs et des conditions de services sont fréquemment au cœur des litiges énergétiques. aditionellement, les interférences des États hôtes dans les projets énergétiques peuvent en diminuer la valeur et donner lieu à des demandes d'expropriation indirecte.[26]
- différends frontaliers internationaux entre États: il s'agit d'un type de différend très particulier puisqu'il implique des États souverains. Ces différends sont généralement liés aux gisements de pétrole et de gaz dans les eaux maritimes et à l'accès aux ressources dans les zones océaniques. Typiquement, les questions qui se posent dans les différends relatifs aux frontières internationales concernent l'emplacement des conseils maritimes et des zones d'exploration.[27]
- litiges avec des tiers: en plus des différends entre les principaux intervenants, des litiges avec des tiers peuvent également survenir. Communément, ces litiges impliquent des prestataires de services, fournisseurs et sous-traitants dans les accords de JV.[28]
C) Les défis de l'arbitrage dans le secteur de l'énergie
Sans surprise, l'arbitrage est la méthode privilégiée de règlement des différends dans le secteur de l'énergie. Les avantages de l'arbitrage comprennent, entre autres, autonomie des partis, accès à un forum neutre, la flexibilité, confidentialité, la possibilité de choisir des arbitres possédant l'expertise requise et l'applicabilité des sentences arbitrales dans le monde entier.
Les particularités du secteur de l'énergie peuvent créer des défis procéduraux dans les procédures d'arbitrage, toutefois. Un problème courant est la consolidation des transactions multipartites dans des contrats de construction complexes et des accords de coentreprise. Dans ces cas, plusieurs arbitrages, impliquant des faits et des problèmes juridiques identiques ou similaires, peut être commencé. Une fois différents arbitrages entamés, il peut être difficile pour les arbitres de regrouper plusieurs arbitrages sans le consentement des parties concernées.[29]
A cet égard, de nombreuses institutions arbitrales ont introduit des procédures de consolidation. Néanmoins, de nombreuses institutions prévoient encore des procédures imparfaites, qui peut être inefficace dans des circonstances réelles[30] (pour plus d'informations sur l'engagement d'un arbitrage en vertu de plusieurs conventions d'arbitrage, voir Initier des arbitrages en vertu de plusieurs conventions d'arbitrage).
Une autre contestation procédurale, particulièrement pertinent dans les litiges impliquant des JV, est la question de l'arbitrabilité. Bien que de nombreuses réclamations impliquant des coentreprises puissent être résolues par des dommages-intérêts pécuniaires, réclamations impliquant les impasses de JV, le changement de contrôle ou l'insolvabilité des parties peut remettre en cause la compétence du tribunal arbitral. Parfois, le tribunal arbitral peut être appelé à mettre fin au partenariat dans la JV ou à ordonner l'exécution spécifique des parties concernées.[31]
Des problèmes peuvent également survenir dans les arbitrages impliquant une révision des prix, pour lesquels des experts sont souvent nécessaires. Les clauses d'expertise et d'arbitrage peuvent être ambiguës, créant des difficultés quant à l’étendue des pouvoirs du tribunal arbitral et de l’expert.[32]
[1] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1278.
[2] Selon les statistiques de règlement des différends de la CCI, les secteurs de l'énergie et de la construction représentent environ 38% de tous les cas de la CPI. Voir Règlement des différends de la CPI 2020 Statistiques, p. 17.
[3] Règlement des différends de la CPI 2020 Statistiques, p. 17.
[4] 2020 Rapport annuel du CIRDI, p. 25.
[5] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1280.
[6] Idem.
[7] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1282.
[8] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1281.
[9] Idem.
[10] Idem.
[11] Idem.
[12] Idem.
[13] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), pp. 1284-1285.
[14] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1286.
[15] Le TBI Pays-Bas-Venezuela a été officiellement résilié le 1 novembre 2008, voir Navigateur d'accords d'investissement internationaux – Centre de politique d'investissement de la CNUCED.
[16] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1288.
[17] J. Adam, Énergie renouvelable en sol. Allvarez, M. Riofrio Piché, et al. (Eds.), Arbitrage international en Amérique latine: Différends relatifs à l'énergie et aux ressources naturelles (2021), p. 168
[18] M. O. Friedmann, ré. O. Prague, je. C. Popova, Expropriation et nationalisation en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), p. 25.
[19] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1289.
[20] Idem.
[21] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1293.
[22] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: le Guide du praticien (2018), p. 1294.
[23] M. Beeley et S. Stockley, Différends pétroliers et gaziers en amont en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), p. 192; S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1293.
[24] M. Prélèvement, Arbitrages d'examen des prix du gaz: Certaines caractéristiques distinctives en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), pp. 210-211.
[25] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1297.
[26] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1298.
[27] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1282.
[28] M. Beeley et S. Stockley, Différends pétroliers et gaziers en amont, en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), p. 194.
[29] g. Vlavianos et V. Papa, Consolidation des procédures d'arbitrage commercial international dans le secteur de l'énergie en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), p. 244.
[30] g. Vlavianos et V. Papa, Consolidation des procédures d'arbitrage commercial international dans le secteur de l'énergie en J. O. QC, ré. Bishop et G. kaiser (Eds.), Le guide des arbitrages énergétiques (2019), p. 246.
[31] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1294.
[32] S. Vorburger et A. seins, Arbitrer les différends énergétiques dans M. Arroyo (éd.), Arbitrage en Suisse: Le guide du praticien (2018), p. 1297.