Sur 17 décembre 2020, l'Association internationale du barreau ("DIFFÉRENT") a adopté une troisième édition révisée de son Règlement sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international (le "2020 DIFFÉRENT Règles"), qui remplace le 2010 version actuellement en vigueur (le "2010 Règles IBA"). Sauf accord contraire, la 2020 Les règles de l'IBA s'appliqueront à tous les arbitrages dans lesquels les parties conviennent d'appliquer les règles de l'IBA après 17 décembre 2020, que ce soit dans le cadre de leur convention d'arbitrage ou au stade de la détermination du règlement intérieur d'un arbitrage en cours ou à venir. Les révisions, qui sont analysés ci-dessous, sont de nature mineure et progressive.
Le but des règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international
Publié pour la première fois dans 1999, les Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international sont un instrument de droit non contraignant comprenant seulement neuf articles. Les règles de l'IBA combinent à la fois des pratiques de droit civil et de common law pour l'obtention de preuves et elles sont fréquemment adoptées dans les, ainsi que l'investissement, arbitrages internationaux. Leur objectif est de fournir un processus efficace de collecte de preuves en complétant les lois, ainsi que institutionnel et à règles applicables en arbitrage international, qui ne sont normalement pas assez spécifiques pour saisir l'ampleur des problèmes qui peuvent survenir au cours du processus de collecte de preuves (voir Préambule, pour. 1 de 2020 et 2010 Règles IBA).
Clé Changements du 2020 Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international
L'objectif principal de la 2020 Les règles de l'IBA visaient à rationaliser les règles et à fournir une plus grande clarté. En un mot, les principaux changements comprennent (une) ajouter cybersécurité et protection des données à la liste des questions de preuve qu'il est proposé de discuter entre le tribunal arbitral et les parties lors de leur consultation sur les questions de preuve (Article 2), (b) fournir, en termes explicites, pour la possibilité de tenir audiences virtuelles (Article 8) et y compris une définition du terme «audience à distance» (Section des définitions), aussi bien que (c) insérer une disposition qui habilite expressément le tribunal arbitral à exclure potentiellement preuves obtenues illégalement (Article 9).
Matériel d'accompagnement utile
Un utile comparaison de la ligne rouge du 2020 et 2010 Règles IBA, tel que publié sur le site Web de l'IBA, est disponible ici. Vous pouvez aussi trouver ici un commentaire complet mis à jour sur le 2020 Règles IBA (le "Commentaire") délivré par le 2020 Groupe de travail d'examen de l'IBA.
Clé Changements du 2020 Règles IBA plus en détail
Champ d'application (Article 1)
Dans l'article 1(2) du 2020 Règles IBA, il est désormais précisé que les parties peuvent appliquer les règles de l'IBA »en tout ou en partie".
Ceci est un ajout mineur, car cela a déjà été clarifié au paragraphe 2 du préambule de la 2010 Règles IBA (qui est resté inchangé dans le 2020 Règles IBA), à condition que "Les parties et les tribunaux arbitraux peuvent adopter les règles de preuve de l'IBA, en tout ou en partie, pour régir les procédures d'arbitrage, ou ils peuvent les modifier ou les utiliser comme lignes directrices pour développer leurs propres procédures."
Cybersécurité et protection des données (Article 2)
le 2020 Les règles de l'IBA ont ajouté la cybersécurité et la protection des données à la liste des questions de preuve proposées à discuter entre le tribunal arbitral et les parties lors de leur consultation initiale sur les questions de preuve (Article 2(2)(e) du 2020 Règles IBA):
Article 2 - Consultation sur les questions de preuve
2. La consultation sur les questions de preuve peut aborder la portée, le moment et le mode d'obtention des preuves, comprenant, dans la mesure applicable:
(une) la préparation et la soumission de déclarations de témoins et de rapports d'experts;
(b) la prise de témoignages oraux lors de toute audience relative à la preuve;
(c) les exigences, procédure et format applicables à la production de documents;
(ré) le niveau de protection de la confidentialité à accorder aux preuves lors de l'arbitrage;
(e) le traitement de tout problème de cybersécurité et de protection des données;
(F) la promotion de l'efficacité, économie et conservation des ressources dans le cadre de l'obtention de preuves.
Arbitrage international, en raison de l'implication fréquente de plusieurs parties et de données sensibles, peut être vulnérable aux cyberattaques. C'est arrivé, par exemple, dans 2015, lorsque le site Web de la Cour permanente d'arbitrage a été piraté lors d'un arbitrage entre la Chine et les Philippines sur un différend frontalier maritime politiquement sensible. Vous pouvez vous référer à notre discussion sur la question de cybersécurité dans l'arbitrage international ici.
Dans le domaine post-GDPR, et compte tenu de la diversité des régimes de protection des données dans le monde, la protection des données est également particulièrement pertinente pour la plupart des acteurs économiques impliqués dans l'arbitrage international.
Le commentaire stipule également que parmi les ressources que les parties et les tribunaux peuvent trouver utiles pour examiner ces questions se trouvent les Feuille de route ICCA-IBA pour la protection des données dans l'arbitrage international et le Protocole ICCA-NYC Bar-CPR sur la cybersécurité dans l'arbitrage international.
Des documents (Article 3)
le 2020 Les règles IBA rationalisent davantage le processus de production de documents comme suit.
Une nouvelle phrase a été ajoutée à la fin de l'article 3(5) qui prévoit que, si ainsi ordonné par le tribunal, les parties peuvent répondre aux objections relatives à la production de documents ("Si tel est le cas du tribunal arbitral, et dans le délai ainsi ordonné, la partie requérante peut répondre à l'objection."), comme c'est souvent le cas dans la pratique:
Article 3 - des documents
5. Si la partie à laquelle la demande de production est adressée a une objection à certains ou à tous les documents demandés, il formule l'objection par écrit au tribunal arbitral et aux autres parties dans le délai imparti par le tribunal arbitral. Les raisons d'une telle objection seront l'une de celles énoncées à l'article 9.2 ou 9.3, ou un manquement à l'une des exigences de l'article 3.3. Si tel est le cas du tribunal arbitral, et dans le délai ainsi ordonné, la partie requérante peut répondre à l'objection.
Article 3(7) clarifie maintenant (en supprimant le membre de phrase "en consultation avec les parties") qu'il n'est pas nécessaire que le tribunal arbitral consulte les parties lors de l'examen d'un "Demande de production", qui reflète à nouveau ce qui se passe habituellement dans la pratique:
Article 3 - des documents
7. Chaque partie peut, dans le délai imparti par le tribunal arbitral, demander au Tribunal arbitral de se prononcer sur l'objection. Le tribunal arbitral devra alors, en consultation avec les parties et en temps opportun, considérer la demande de production, l'objection et toute réponse à celle-ci.
le 2020 Le groupe de travail d'examen a également clarifié au début de l'article 3(12) que les dispositions de l'article 3(12) appliquer "à moins que les parties n'en conviennent autrement ou, en l'absence d'un tel accord, le tribunal arbitral en décide autrement". Le commentaire explique qu'une telle «réservation est apparue dans le 2010 Règles de preuve de l'IBA uniquement dans l'article 3.12(b) et en partie dans l'article 3.12(c), mais le groupe de travail a conclu qu'il s'applique correctement aux quatre [maintenant cinq] sous-sections de l'article 3.12."
Plus loin, Article 3(12)(ré) du 2010 Règles IBA, à condition que «les traductions des documents doivent être soumises avec les originaux et marquées comme traductions avec la langue originale identifiée." Le 2020 Les règles de l'IBA font désormais la distinction suivante: en vertu de l'article révisé 3(12)(ré) du 2020 Règles IBA, documents qui sont "produit en réponse à une demande de production n'a pas besoin d'être traduit". Encore, documents "dans une langue autre que la langue de l'arbitrage qui sont soumises au tribunal arbitral sont accompagnées de traductions marquées comme telles" (Nouvel article 3(12)(e) du 2020 Règles IBA):
Article 3 - des documents
12. En ce qui concerne la forme de soumission ou de production des documents, à moins que les parties n'en conviennent autrement ou, en l'absence d'un tel accord, le tribunal arbitral en décide autrement:
(une) les copies des Documents doivent être conformes aux originaux et, à la demande du tribunal arbitral, tout original doit être présenté pour inspection;
(b) Les documents qu'une Partie conserve sous forme électronique doivent être soumis ou produits sous la forme la plus pratique ou la plus économique qui soit raisonnablement utilisable par les destinataires.;
(c) une partie n'est pas tenue de produire plusieurs copies de documents qui sont essentiellement identiques;
(ré) Les documents à produire en réponse à une demande de production n'ont pas besoin d'être traduits; et
(e) Les documents rédigés dans une langue autre que la langue de l'arbitrage qui sont soumis au tribunal arbitral seront accompagnés de traductions marquées comme telles.
Témoins de fait (Article 4)
Article 4(6) du 2020 Les règles de l'IBA ont maintenant été modifiées pour clarifier que les déclarations de témoins au deuxième tour peuvent porter sur "nouveaux développements factuels qui n'auraient pas pu être abordés dans une précédente déclaration de témoin", mentionné ou non dans les communications antérieures d'une autre partie:
Article 4 - Témoins de fait
6. Si des déclarations de témoins sont soumises, toute Partie peut, dans le délai imparti par le tribunal arbitral, soumettre au tribunal arbitral et aux autres parties des déclarations de témoins révisées ou supplémentaires, y compris les déclarations de personnes non citées précédemment comme témoins, tant que ces révisions ou ajouts ne répondent qu'à:
(une) questions contenues dans les déclarations de témoins d’une autre partie, Rapports d'experts ou autres soumissions qui n'ont pas été précédemment présentés lors de l'arbitrage; ou
(b) nouveaux développements factuels qui n'auraient pas pu être abordés dans une précédente déclaration de témoin.
Experts nommés par le parti (Article 5)
De même, Article 5(3) du 2020 Règles IBA, précise désormais que les rapports d’experts du second tour peuvent saisir "nouveaux développements qui n'auraient pas pu être abordés dans un précédent rapport d'expert":
Article 5 - Experts nommés par le parti
3. Si des rapports d'experts sont soumis, toute Partie peut, dans le délai imparti par le tribunal arbitral, soumettre au tribunal arbitral et aux autres parties des rapports d'experts révisés ou complémentaires, y compris des rapports ou des déclarations de personnes non identifiées auparavant comme des experts désignés par les Parties, tant que ces révisions ou ajouts ne répondent qu'à:
(une) questions contenues dans les déclarations de témoins d’une autre partie, Rapports d'experts ou autres soumissions qui n'ont pas été précédemment présentés lors de l'arbitrage; ou
(b) nouveaux développements qui n'auraient pas pu être abordés dans un précédent rapport d'expert.
Experts nommés par le Tribunal (Article 6)
Article 6(3) la 2010 Les règles de l'IBA se lisent comme suit:
Article 6 - Experts nommés par le Tribunal
3. Sous réserve des dispositions de l'article 9.2, l'expert nommé par le Tribunal peut demander à une partie de fournir toute information ou de donner accès à tout document, des biens, échantillons, biens, machinerie, systèmes, processus ou site d'inspection, dans la mesure où cela est pertinent pour l'affaire et important pour son issue. Le pouvoir d'un expert nommé par le tribunal de demander ces informations ou cet accès est le même que celui du tribunal arbitral..
Dans l'article modifié 6(3) du 2020 Règles IBA, la deuxième phrase ("Le pouvoir d'un expert nommé par le tribunal de demander ces informations ou cet accès est le même que celui du tribunal arbitral..") a été supprimé.
Conformément au commentaire, il n'y avait pas "nécessité de délimiter la portée du pouvoir de l'expert nommé par le tribunal de demander l'accès au-delà des dispositions de la première phrase de l'article 6.3", qui stipule que l'expert peut demander des informations »dans la mesure où cela est pertinent pour l'affaire et important pour son issue."Le commentaire précise en outre que cette phrase"pourrait être mal interprété comme suggérant que l'expert nommé par le tribunal aurait le pouvoir de résoudre tout différend concernant l'information ou l'accès, comprenant, par exemple, prétend que l'information était privilégiée, qui serait incompatible avec la phrase de l'article 6.3 qui prévoit que le tribunal arbitral règle ces différends."
Audiences à distance (Article 8 & Définitions)
Le paragraphe nouvellement inséré 2 de l'article 8 (Audition de preuve) du 2020 Règles IBA, introduit la possibilité de tenir audiences virtuelles, qui est devenu la nouvelle norme pendant la Pandémie de covid-19:
Article 8 - Audition à distance
2. À la demande d'une Partie ou de sa propre initiative, le tribunal arbitral peut, après consultation des parties, ordonner que l'audience relative à la preuve se déroule comme une audience à distance. Dans ce cas, le tribunal arbitral consultera les parties en vue d'établir un protocole d'audience à distance pour mener efficacement l'audience à distance, équitablement et, dans la mesure du possible, sans interruptions involontaires. Le protocole peut adresser:
(une) la technologie à utiliser;
(b) essai préalable de la technologie ou formation à l'utilisation de la technologie;
(c) les heures de début et de fin compte tenu, en particulier, les fuseaux horaires dans lesquels les participants seront situés;
(ré) comment les documents peuvent être soumis à un témoin ou au tribunal arbitral; et
(e) des mesures pour garantir que les témoins qui témoignent oralement ne soient pas indûment influencés ou distraits.
En conséquence, la définition d'une «audience à distance» est également ajoutée à la section «Définitions» qui précède les articles, qui se lit comme suit:
«Audience à distance» désigne une audience menée, pour toute l'audience ou des parties de celle-ci, ou uniquement vis-à-vis de certains participants, en utilisant la téléconférence, vidéoconférence ou autre technologie de communication par laquelle des personnes situées à plus d'un endroit participent simultanément.
Admissibilité et appréciation de la preuve (Article 9)
Une disposition nouvellement insérée dans l'article 9(3) du 2020 Les règles de l'IBA stipulent que le tribunal «mai, à la demande d'une Partie ou de sa propre initiative, exclure les preuves obtenues illégalement.»Le commentaire donne l'exemple d'un enregistrement d'une conversation sans l'autorisation des personnes impliquées dans un pays où un tel acte serait illégal. Un tel enregistrement sous un nouvel article 9(3) peut être explicitement déclaré irrecevable par le tribunal.
Le commentaire explique également que les rédacteurs du 2020 Règles IBA "envisageait de saisir les circonstances spécifiques dans lesquelles de telles preuves devraient être exclues, mais a conclu qu'il n'y avait pas de consensus clair sur la question." En effet, les législations nationales sur l’admissibilité des preuves obtenues illégalement varient, de même que les décisions des tribunaux arbitraux sur la question, lequel, comme expliqué dans le commentaire, ont pris en compte différents critères, tel que "si la partie qui présente la preuve a été impliquée dans l'illégalité, les considérations de proportionnalité et la question de savoir si la preuve est matérielle et le résultat-déterminatif, si la preuve est entrée dans le domaine public par le biais de «fuites» publiques, et la clarté et la gravité de l'illégalité. »
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Global, sans être révolutionnaire, la 2020 Les règles de l'IBA introduisent des ajouts bienvenus qui visent principalement à fournir une plus grande clarté, tout en reconnaissant les pratiques et développements récents en vigueur, comme le passage des audiences physiques aux audiences à distance, causée par la pandémie COVID-19, ainsi que la nécessité de prendre en compte les problèmes de cybersécurité et de protection des données pouvant survenir lors d'un arbitrage international.