Six ans après l'introduction des sanctions russes par les États-Unis et l'Union européenne, le Parlement russe a adopté une nouvelle loi pour permettre aux entités russes sanctionnées d'éviter l'arbitrage. Les arbitrages contre les entreprises et les individus visés par les sanctions russes ont été transférés aujourd'hui à la compétence exclusive des tribunaux d'État russes par une nouvelle loi russe. Russie, qui n'a jamais eu l'image d'un pays favorable à l'arbitrage, a créé de nouveaux obstacles aux arbitrages impliquant des entités sanctionnées, qui sont analysés ci-dessous.
Une nouvelle loi est entrée en vigueur le 19 juin 2020, Loi fédérale no. 171-FZ"Sur la modification du code de procédure commerciale russe pour assurer la protection des droits des particuliers et des entreprises en ce qui concerne les mesures de restriction imposées par un État étranger, union d'État ou organisme international d'un État étranger ou d'une union" (le "Loi").
le Le droit russe est disponible ici et modifie le code de procédure commerciale russe pour y inclure une section 248(1), “Compétence exclusive des tribunaux arbitraux de la Fédération de Russie dans les litiges impliquant des personnes pour lesquelles des mesures restrictives ont été introduites” et une section 248(2), “Interdiction d'engager ou de poursuivre un litige en cas de litige impliquant des mesures restrictives.” Un pauvre, non officiel La traduction anglaise de la loi est disponible ici.
La loi est conçue pour soutenir les particuliers et les entreprises russes, ainsi que des particuliers et des sociétés étrangères, qui ont été la cible de sanctions russes. Il établit la compétence exclusive des tribunaux de commerce russes (nommés tribunaux d'arbitrage) sur les différends avec la participation de parties sanctionnées et les différends relatifs aux sanctions russes.
Dans une certaine mesure, cette loi codifie la jurisprudence russe récente. Lorsque plusieurs États, y compris l'Union européenne et les États-Unis, a introduit des sanctions contre l'État russe, Entreprises et particuliers russes, Les tribunaux russes ont autorisé les parties sanctionnées à éviter l'arbitrage.
La neuvième cour d’appel commerciale 10 février 2020, par exemple, adopté une Décision sur l'affaire Non. A40-149566 / 2019, dans laquelle il a soutenu une décision du tribunal de commerce de Moscou autorisant une partie sanctionnée à saisir un tribunal d'État russe indépendamment d'une convention d'arbitrage. Sur 6 juillet 2020, la Cour de cassation du district de Moscou confirmé les deux actes.
Cette décision était fondée sur l'article II (3) du Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (1958). ArticleII (3) déclare ce qui suit:
Le tribunal d'un État contractant, lorsqu'il est saisi d'une action dans une affaire pour laquelle les parties ont conclu un accord au sens du présent article, doit, à la demande de l'une des parties, renvoyer les parties à l'arbitrage, sauf s'il constate que ledit accord est nul et non avenu, inopérant ou incapable d'être exécuté.
Les tribunaux russes ont statué que, depuis qu'une partie se trouvait sous des sanctions anti-russes, il ne pouvait pas protéger efficacement ses droits en arbitrage (ce qui est partiellement vrai, par ex.., États-Unis. les cabinets d'avocats peuvent ne pas être en mesure d'établir des relations avec des clients sanctionnés, et une situation similaire existe également dans l'UE.). de plus, même si l'arbitrage était possible et que le demandeur recevrait une sentence en sa faveur, il peut ne pas être en mesure d'exécuter la sentence dans un État autre que la Russie, car les virements bancaires en faveur du demandeur sanctionné peuvent être bloqués lors du passage par les comptes correspondants des banques sous le contrôle des États-Unis, comme cela se produit avec la plupart des transactions aux États-Unis. dollars.
Nouveaux droits des entités russes visés par les sanctions russes
En raison de l'introduction de la compétence exclusive des tribunaux russes, de 19 juin 2020, toute entreprise ou personne russe sanctionnée, ou une entreprise étrangère visée par les sanctions russes, aura deux options en vertu de la loi russe: il pourra soit: (je) saisir un tribunal de commerce russe avec une réclamation ne respectant pas la clause compromissoire applicable; ou (ii) demander une injonction anti-poursuite à un tribunal de commerce russe pour empêcher ou arrêter un arbitrage étranger en cours.
La première option est soumise à la litispendance, c'est à dire., une partie sanctionnée qui a déjà entamé un arbitrage ne peut pas porter la même plainte devant le tribunal russe tant que le différend est en instance. La deuxième possibilité est quelque chose de tout nouveau pour le droit russe, qui ne disposait pas auparavant d'instruments juridiques tels que des injonctions anti-poursuite ou anti-arbitrage.
Donc, si les parties ont une clause compromissoire dans leur contrat, la nouvelle loi autorise la partie sous sanctions russes à modifier la clause compromissoire (ou clause de sélection de forum) unilatéralement (ou l'évitez complètement) en droit russe. Si les parties n'ont pas de clause d'arbitrage ou de sélection de forum et que le forum compétent devrait être déterminé sur la base du droit international privé, Les tribunaux russes auront également une compétence exclusive en l'absence d'un traité international établissant un autre forum compétent (il y a en fait peu de tels traités).
Quant aux injonctions anti-arbitrage, la notion de telles injonctions est entièrement nouvelle en droit russe, mais bien sûr pratiqué par des tribunaux non russes. La nouvelle loi impose des sanctions potentiellement sévères en cas de non-respect des injonctions anti-arbitrage russes, indiquant que si une partie contre laquelle un tribunal russe a prononcé une injonction ne s'y conforme pas, le tribunal de commerce russe a le droit de rendre un jugement par défaut d'un montant qui n'est pas supérieur à celui réclamé devant le tribunal étranger ou le tribunal arbitral situé en dehors de la Fédération de Russie.
Procédures arbitrales et judiciaires parallèles
La question des procédures parallèles se pose pour deux situations. Le premier est lorsque l'entité sanctionnée est un demandeur, le second lorsque l'entité sanctionnelle est intimée.
Lorsqu'une entité visée par des sanctions russes a poursuivi ses réclamations devant un tribunal arbitral ou un autre forum étranger ou international, la loi est claire - la litispendance empêchera la même réclamation d'aller ailleurs. Ce qui est moins clair est de savoir si le demandeur sanctionné peut arrêter un arbitrage en cours pour entamer une procédure en Russie. Le texte de la loi est suffisamment large pour englober le droit du demandeur sanctionné de mettre fin à la procédure d'arbitrage et de porter la même demande devant les tribunaux russes. toutefois, en vertu du droit russe, le retrait d'une réclamation interdit à la partie de présenter à nouveau la même réclamation. Il s'agit d'une controverse que la loi ne traite pas, que les tribunaux russes vont probablement résoudre par la jurisprudence.
Si une entité sanctionnée est un défendeur, la situation se complique. Imaginez un demandeur a engagé un arbitrage contre un défendeur sanctionné et le défendeur refuse de participer à la procédure: payer les frais, désigner un arbitre, défendre l'affaire, etc. Au lieu, il soumet une demande à un tribunal d'État russe et demande une injonction pour arrêter l'arbitrage. Le tribunal russe accordera très probablement l'injonction en vertu de la nouvelle loi. Après que le tribunal russe a accordé l'injonction, deux possibilités se présentent, qui peut largement dépendre si un demandeur étranger a des actifs en Russie. Si c'est le cas, le risque d'un jugement par défaut en Russie appliqué à ses actifs peut entraîner le respect de l'injonction anti-arbitrage. Si un demandeur n'a aucun actif en Russie, toutefois, il procédera probablement à l'arbitrage car ce type d'injonction serait très difficile à appliquer partout dans le monde, sauf en Russie. Le deuxième scénario offre la possibilité de procédures multiples: l'arbitrage se déroulera parallèlement à la procédure judiciaire russe.
Arbitrage et sanctions anti-russes: Exécution des sentences arbitrales en Russie et des jugements russes à l'étranger
La loi est plus ou moins cohérente jusqu'à la partie concernant l'exécution. Ici, plusieurs écarts se produisent.
La loi stipule que l'exception de compétence exclusive des tribunaux russes pour les litiges avec des entités sanctionnées est un droit d'une entité sanctionnée. Si une telle défense n'a pas été invoquée en arbitrage, la sentence peut être reconnue et exécutée en Russie. On peut déduire de cette proposition que si un tel plaidoyer a été plaidé devant le tribunal arbitral - la sentence pourrait ne pas être reconnue et exécutée. Plusieurs questions se posent concernant cette partie de la loi.
Premier, quand un tel plaidoyer doit-il être soulevé? S'il s'agit d'un argument contre la compétence d'un tribunal arbitral, en vertu de la plupart des lois et règles d'arbitrage, elle devrait être soulevée avant la première communication sur le fond. toutefois, comme nous l'avons vu dans le texte de la loi, les litiges avec des entités sanctionnées relèvent désormais ducompétence exclusive»Des tribunaux russes. Probable, au moins pour un tribunal russe, la levée intempestive d'une objection ne sera pas un problème.
Seconde, comment est-il possible de renoncer à la compétence exclusive d'un tribunal d'État en faveur de l'arbitrage ou de tout autre forum? Une autre question concernant cette considération est de savoir si le fait de ne pas soulever une telle objection de compétence en temps opportun peut être considéré comme une renonciation au droit d'opposition. Toute objection juridictionnelle serait levée si elle n'était pas soulevée en temps opportun conformément à la plupart des lois et règles d'arbitrage, toutefois, en vertu des lois municipales, certains droits ne peuvent être abandonnés. Il est clair que l'objection peut être levée en principe, mais les conditions d'une telle renonciation ne sont pas claires.. L'issue de cette contradiction sera décidée par les tribunaux russes et dépendra de la manière dont la compétence exclusive des tribunaux russes sera traitée.. Le simple fait qu'une partie puisse déroger aux dispositions sur la compétence exclusive indique la particularité de ce type d'objection.
Troisième, quel devrait être le motif du refus d'exécuter une sentence arbitrale étrangère rendue malgré la compétence exclusive de la Russie? Il ne semble pas y avoir de motif énoncé à l'article V(1) de la Convention de New York. ArticleV(1) stipule qu'un tribunal d'État peut refuser d'exécuter la sentence pour les motifs suivants:
- L'incapacité des parties à la convention d'arbitrage;
- L'absence de notification appropriée de la partie à l'arbitrage;
- Le tribunal arbitral a adopté une décision ultra petit, c'est à dire., il a dépassé son mandat;
- La composition du tribunal arbitral ou de la procédure n'était pas conforme à l'accord ou à la loi du siège; ou
- La sentence arbitrale n'est pas devenue contraignante ou a été annulée par les tribunaux du siège.
Plus probable, les motifs se trouvent à l'article V(2) de la Convention de New York, qui établit deux motifs supplémentaires pour refuser la reconnaissance et l'exécution:
- Non-arbitrabilité de la réclamation; et
- Violation de l'ordre public du lieu d'exécution.
Ces motifs sont spécifiques, et ils sont énumérés dans une partie distincte et les tribunaux du lieu d'exécution peuvent les vérifier propre motu (de leur propre initiative). La raison en est qu'ils sont importants du point de vue du contrôle de l'État sur l'arbitrage, donc ils ne peuvent pas être levés par une partie.
toutefois, la loi n'établit pas une telle restriction fondamentale. La compétence exclusive des tribunaux russes sur les questions impliquant des entités sanctionnées peut être levée, par conséquent, un différend avec une telle entité peut être arbitrable et ne fait apparemment pas partie de l'ordre public. On peut faire valoir que ces différends sont rendus arbitraires conditionnellement, mais la seule condition de l'arbitrabilité est le silence de l'entité victime de sanctions anti-russes, qui est effectivement un compromis pour soumettre un différend à l'arbitrage.
Ce sont des questions et réponses intéressantes qui seront sûrement données par les tribunaux russes. Mais au départ, il semble que le Parlement russe ait des notions mixtes de compétence exclusive, arbitrabilité et autonomie des parties, cruciales pour l'arbitrage, et autorisé (ou interdit) quelque chose qui est discutable.
Quant à l'exécution des décisions des tribunaux russes, rendu au mépris des conventions d'arbitrage existantes, il est très difficile d'imaginer leur application dans des juridictions étrangères. En premier lieu, il est déjà difficile d'exécuter les décisions de justice russes à l'étranger, comme la Russie n'a pas beaucoup de traités permettant. Seconde, la plupart des États respecteront la convention d'arbitrage et refuseront l'exécution d'un jugement étranger pour ce motif.
Conclusions
Quelle évolution la loi recevra-t-elle?? Et quel sera l'impact sur l'arbitrage impliquant les parties russes? Il semble que la promulgation de la loi créera un certain nombre de tactiques de guérilla intéressantes en arbitrage, en particulier de la part d'entités visées par les sanctions russes.
Tactique dilatoire que l'on pourrait appeler une torpille «russe» (semblable à la célèbre torpille «italienne») peut se produire. Le dépôt d'une plainte en Russie peut entraîner un retard supplémentaire dans la procédure arbitrale.
Ce qui est clair maintenant, c'est que l'arbitrage avec des entités sanctionnées deviendra plus complexe. C'est flou, toutefois, dans quelle mesure et si d'autres moyens de règlement des différends souffriront.
On peut se demander ce qui se passerait avec les clauses d'arbitrage à plusieurs niveaux? Par exemple, une clause compromissoire appelle à une médiation suivie d'un arbitrage. Une entité sanctionnée pourra-t-elle éviter une telle clause d'arbitrage dans son intégralité? Ou devra-t-elle d'abord engager une médiation pour rendre les demandes recevables devant le tribunal d'État? Ce n'est pas clair.
Une autre question est de savoir si cette loi couvrira des types similaires de règlement des différends qui ne sont pas de l'arbitrage, telles que les décisions finales et contraignantes conseils de règlement des différends.
Indépendamment, aujourd'hui, la participation d'une entreprise visée par des sanctions russes est une menace potentielle pour une convention d'arbitrage ou une clause de sélection d'un forum, au moins du point de vue du droit russe. Avec le temps, La jurisprudence russe et étrangère évoluera et devrait expliquer ce nouveau développement spectaculaire.
- Vladislav Rodionov, Aceris Law LLC