Malgré l'usage courant de la bifurcation dans les procédures d'arbitrage, il existe de nombreux arguments contre la bifurcation de la plupart des procédures arbitrales.
La bifurcation fait référence à la séparation des problèmes, divisant généralement la procédure en phases juridictionnelles ou procédurales et en phase sur le fond, ou mérites et phases quantiques, permettre au tribunal arbitral d'aborder et de trancher des questions spécifiques de manière séquentielle plutôt que simultanée.
Bien que la bifurcation ait été conçue pour promouvoir la rentabilité et le gain de temps,, Par conséquent, garantir l’économie de procédure en séparant les questions devant faire l’objet d’une décision préliminaire ou indépendante dans une phase distincte de la procédure, de nombreux chercheurs s'y opposent. La bifurcation favorise rarement l’efficacité des procédures d’arbitrage. En réalité, cela implique un certain nombre de risques qui seront analysés ci-dessous.
Les principaux arguments contre la bifurcation comprennent:
- L'augmentation du temps et des coûts de l'arbitrage;
- Difficultés à séparer strictement les questions entre les différentes phases de la procédure;
- Un manque d’objectivité – ou une apparence de manque d’objectivité – du tribunal arbitral, si la compétence doit être trouvée;
- Questions concernant la nature de la décision permettant une bifurcation et les défis possibles qui en découlent.
Augmentation du temps et des coûts en cas de bifurcation
Le principal argument contre la bifurcation concerne le fait qu’elle ne renforce l’économie de procédure que dans la mesure où l’objection soulevée est accueillie et règle l’intégralité de l’affaire..[1] Dans d’autres situations – en l’absence d’une question véritablement décisive – la bifurcation aura généralement l’effet inverse et entraînera une augmentation de la durée et des coûts de la procédure..[2]
en outre, des demandes de bifurcation abusives sont souvent formulées dont le seul but est justement de retarder le déroulement de la procédure arbitrale.[3] Si l'arbitrage se poursuit après la bifurcation, cela augmentera nécessairement la durée globale et les coûts de la procédure.
Dans 2011, Lucy Greenwood a publié une analyse des données empiriques disponibles sur la bifurcation des arbitrages CIRDI dans le Journal d'arbitrage international. Sans surprise, l’étude a démontré que, en moyenne, les procédures bifurquées ont mis plus de temps à se conclure que les procédures non bifurquées:[4]
- les cas bifurqués ont pris en moyenne 3.62 années pour conclure avec une récompense finale;
- les affaires non divisées ont abouti à une sentence finale et ont nécessité, en moyenne, 3.04 années pour conclure.
Entre 2016 et 2018, Lucy Greenwood a renouvelé son analyse et des conclusions similaires ont été obtenues:[5]
- 38 Les affaires CIRDI ayant abouti à une sentence finale ont été examinées;
- Les cas divisés ont duré en moyenne 4 années, 3 mois, de conclure;
- Les cas non divisés ont pris, en moyenne, 3 années, 2 mois, pour atteindre une récompense finale.
Ces données ont également été corroborées par le groupe de travail du CIRDI en ce qui concerne les propositions d'amendements aux règles du CIRDI publiées en août. 2018.[6]
de plus, peu de temps a été gagné, même en cas de recours en matière de compétence:[7]
- Les cas où l'exception d'incompétence a été retenue ont nécessité en moyenne 2 années, 4 mois pour obtenir un prix;
- Les affaires bifurquées où la contestation juridictionnelle a échoué ont nécessité en moyenne 5 années, 2 mois, de conclure.
Ces analyses démontrent l’impact considérable qu’une contestation juridictionnelle « infructueuse » peut avoir sur la durée globale de la procédure arbitrale.. en outre, l'efficacité du processus de bifurcation est, par définition, seulement confirmé à la fin de son exercice.[8]
La tenue d’audiences distinctes pour chaque phase peut conduire à une duplication des efforts et à des frais de préparation et juridiques supplémentaires.. Les parties finissent souvent par payer pour deux ou plusieurs séries d'audiences, témoignages supplémentaires, et rapports d'expertise complémentaires. Donc, ce n'est pas seulement du temps qui est perdu mais aussi des coûts.
Complexité du différend
Un autre argument contre la bifurcation réside dans le fait qu'évaluer les chances de succès de la bifurcation dès le début du dossier peut s'avérer un exercice extrêmement fastidieux pour le tribunal arbitral., car le cas peut être bien différent après douze mois de procédure.[9]
Concernant les demandes de bifurcation fondées sur la compétence, le tribunal peut avoir du mal à séparer la demande préliminaire du fond, car ils peuvent être inextricablement liés (voir, par ex.., Glamis Gold v. Etats-Unis ou Gavrilović contre. Croatie, P.O.. Non. 2, 31 Mai 2005, pour. 25).
Comme le note le professeur Schreuer, "[S]Certaines questions juridictionnelles sont si intimement liées au fond de l'affaire qu'il est impossible d'en trancher sous une forme préliminaire."[10]
La bifurcation en termes de responsabilité et de dommages est également problématique: les questions de responsabilité et de dommages sont souvent si étroitement liées que les séparer peut ne pas apporter de clarté. Au lieu, cela pourrait simplement rendre la procédure plus complexe. Un célibataire ou Individual, une audience complète permet souvent à l'arbitre(s) avoir une compréhension complète du cas, ce qui peut conduire à une meilleure décision.
En tout cas, le tribunal arbitral devrait par tous les moyens éviter de préjuger de l'affaire ou d'étouffer une réclamation réelle en statuant rapidement sur une question litigieuse en violation des règles de la procédure régulière..[11]
CBI et Kentz (CJKV) v. Chevron Australie est un exemple de procédure divisée où le tribunal a séparé la phase de responsabilité de la phase de dommages-intérêts. Cela illustre clairement les difficultés de bifurcation, comme le tribunal, après avoir examiné la question de la responsabilité par une première sentence partielle, calculé les dommages tout en reconsidérant la base sur laquelle le paiement devait être effectué au demandeur.[12] Ce problème aurait été facilement évité en ne bifurquant pas.
Manque d’objectivité perçu du tribunal arbitral
La doctrine sensibilise à la question de savoir si un seul et même tribunal arbitral décide de la compétence et de la phase au fond de la procédure., car cela peut créer un doute quant à l'objectivité du tribunal. Si les arbitres décident de rendre une décision négative sur la compétence, cela aurait nécessairement un impact négatif sur les honoraires globaux des arbitres, qui ne sont pas négligeables. Le tribunal peut donc être tenté de permettre qu'une affaire se poursuive sur le fond lorsqu'elle est divisée pour des raisons de compétence..[13]
Même s'il ne s'agit là que d'un manque apparent d'objectivité, cela ne contribue pas à renforcer la confiance dans le processus arbitral. Bien que des chercheurs aient suggéré le changement systématique des membres du tribunal arbitral une fois la phase juridictionnelle tranchée[14], cela ne diminue ni le temps ni les coûts, mais bien au contraire. Encore, cela milite en faveur d’une non-bifurcation à moins qu’il n’y ait une très forte probabilité que l’affaire soit réglée au stade juridictionnel.
Caractère incertain de la décision de bifurcation
Parmi les arguments contre la bifurcation figure également le caractère incertain de la décision rendue par un tribunal arbitral sur des questions préliminaires.. Des phases séparées peuvent entraîner des résultats incohérents ou incompatibles. Cela implique de déterminer si la sentence préliminaire a été cause juste effets ou pas. Une réponse positive interdirait le réexamen de telles décisions avant le prononcé d'une sentence finale.. toutefois, le tribunal arbitral peut être tenté de réviser ses conclusions à la lumière de nouvelles preuves qui n'étaient pas disponibles auparavant.
de plus, Les procédures CIRDI et l’arbitrage commercial obéissent à des régimes différents:
- En principe, les sentences partielles en arbitrage commercial peuvent être immédiatement contestées/annulées (sur la base de la loi applicable);[15]
- Dans les procédures CIRDI, il n’existe aucune base expresse pour reconsidérer une sentence partielle.[16]
Les demandeurs ont tenté d'obtenir le réexamen des sentences partielles du CIRDI pour plusieurs motifs en vertu de la Convention CIRDI., comprenant:
- Article 44: le pouvoir du tribunal de trancher toute question de procédure non couverte par la Convention, le Règlement CIRDI ou toute autre règle convenue par les parties;
- Article 49: questions omises, la rectification des erreurs d'écriture et mathématiques;
- Article 51: révision de la sentence sous réserve de l'existence d'un nouveau fait déterminant inconnu des parties et du tribunal avant la sentence définitive sans négligence de leur part.
Les effets d’une sentence partielle, toutefois, peut être encore incertain, compte tenu de la jurisprudence arbitrale.
Dans ConocoPhillips contre. Venezuela, le tribunal a rejeté l'application de l'article 44 de la Convention CIRDI et a tenu: "Ces décisions [récompenses partielles] conformément à la pratique doivent être incorporés dans le prix. Il est établi en principe et en pratique que les décisions qui résolvent les points en litige entre les Parties avoir force de chose jugée. «Ils sont destinés à être définitifs et à ne pas être réexaminés par les parties ou le Tribunal à une phase ultérieure de leur procédure d'arbitrage.»
Perenco contre. Équateur a souscrit et rejeté tous les motifs invoqués par le défendeur pour le réexamen d'une décision interlocutoire.
Plus récemment, toutefois, le tribunal arbitral en Burlington contre. Équateur considéré que les décisions interlocutoires n'ont pas cause juste effets et a autorisé le réexamen d’une sentence partielle en vertu de l’article 51 de la Convention CIRDI.[17]
Conclusion
La bifurcation est en fait une arme à double tranchant trop utilisée: si les tribunaux ont tout à fait raison, les procédures seront plus efficaces; s'ils se trompent, l'économie de procédure sera sacrifiée.
Une décision de diviser la procédure alors que cela n'était pas nécessaire peut presque doubler le temps nécessaire jusqu'au rendu de la sentence finale.. Encore, les tribunaux arbitraux ont généralement peu de connaissances sur une affaire dans laquelle la décision de bifurcation doit être prise.
de plus, le régime de la sentence partielle, au moins dans les procédures CIRDI, reste incertain. Les contestations potentielles à ce sujet peuvent retarder davantage l'attribution d'une sentence finale et augmenter les coûts..
Par conséquent, il devrait y avoir une forte présomption contre la bifurcation, en l’absence d’une forte probabilité que la bifurcation entraîne la clôture anticipée de la procédure.
[1] L. Bois vert, "Revisiter la bifurcation et l’efficacité des procédures d’arbitrage international", dans Maxi Scherer (éd), Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2019, Le volume 36 Problème 4, p. 422.
[2] L. Bois vert, "Revisiter la bifurcation et l’efficacité des procédures d’arbitrage international", dans Maxi Scherer (éd), Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2019, Le volume 36 Problème 4, p. 425.
[3] Le. Attraper, M. Papadatou, « De la bifurcation en arbitrage commercial et en arbitrage CIRDI », Revue de l’Arbitrage, Comité Français de l’Arbitrage 2022, Le volume 2022 Problème 2, p. 550; L. Bois vert, "La bifurcation favorise-t-elle vraiment l'efficacité?", Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2011, Le volume 28 Problème 2, p. 108.
[4] L. Bois vert, "La bifurcation favorise-t-elle vraiment l'efficacité?", Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2011, Le volume 28 Problème 2, p. 107.
[5] L. Bois vert, "Revisiter la bifurcation et l’efficacité des procédures d’arbitrage international", dans Maxi Scherer (éd), Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2019, Le volume 36 Problème 4, p. 424.
[6] L. Bois vert, "Revisiter la bifurcation et l’efficacité des procédures d’arbitrage international", dans Maxi Scherer (éd), Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2019, Le volume 36 Problème 4, p. 424.
[7] L. Bois vert, "Revisiter la bifurcation et l’efficacité des procédures d’arbitrage international", dans Maxi Scherer (éd), Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2019, Le volume 36 Problème 4, p. 424.
[8] Le. Attraper, M. Papadatou, « De la bifurcation en arbitrage commercial et en arbitrage CIRDI », Revue de l’Arbitrage, Comité Français de l’Arbitrage 2022, Le volume 2022 Problème 2, p. 550
[9] L. Bois vert, "La bifurcation favorise-t-elle vraiment l'efficacité?", Journal d'arbitrage international, Kluwer Law International 2011, Le volume 28 Problème 2, p. 110.
[10] C. Screamer, "La Convention CIRDI: Un commentaire" (2ré éd.), la presse de l'Universite de Cambridge 2009, p. 537.
[11] M. Benedettalli, "Bifurquer ou ne pas bifurquer? C'est le (Ambiguë) Question", dans William W.. parc (éd), Arbitrage international, Presse universitaire d'Oxford 2013, Le volume 29 Problème 3, p. 504.
[12] J. Browne, "Les dangers des audiences bifurquées", Blogue sur les litiges commerciaux, 3 février 2023.
[13] g. Meijer, "Bifurcation dynamique et objectivité des arbitres", en S. Brekoulakis (éd), Arbitrage: Le Journal International de l'Arbitrage, Médiation et gestion des litiges, Institut agréé des arbitres (CIArb), Doux & Maxwell 2019, Le volume 85 Problème 1, p. 79.
[14] g. Meijer, "Bifurcation dynamique et objectivité des arbitres", en S. Brekoulakis (éd), Arbitrage: Le Journal International de l'Arbitrage, Médiation et gestion des litiges, Institut agréé des arbitres (CIArb), Doux & Maxwell 2019, Le volume 85 Problème 1, p. 81.
[15] Le. Attraper, M. Papadatou, « De la bifurcation en arbitrage commercial et en arbitrage CIRDI », Revue de l’Arbitrage, Comité Français de l’Arbitrage 2022, Le volume 2022 Problème 2, p. 575.
[16] Le. Attraper, M. Papadatou, « De la bifurcation en arbitrage commercial et en arbitrage CIRDI », Revue de l’Arbitrage, Comité Français de l’Arbitrage 2022, Le volume 2022 Problème 2, p. 576.
[17] Voir également Standard Chartered Bank contre. Tanzanie, Prix, Affaire CIRDI n °. ARB/10/20, 12 septembre 2016; meilleur. 312-314 et 319-320 (pour le réexamen de la sentence partielle pour un motif différent).