Le choix entre un et trois arbitres est une décision importante à laquelle les parties ne prêtent pas toujours attention lors de la rédaction des clauses compromissoires, ou même une fois qu'un litige est né. Le choix de qui siégera au panel, y compris s'il s'agira d'un arbitre unique ou d'un tribunal de trois membres, est l'une des décisions les plus importantes de l'arbitrage. Cela peut également avoir un impact significatif sur l'efficacité de la procédure d'arbitrage et son coût global.
Parties’ Autonomy to Specify the Number of Arbitrators
Les parties sont autorisées et précisent assez fréquemment le nombre d'arbitres dans leurs clauses compromissoires. C'est l'un des éléments clés de l'autonomie des parties. Les parties ne sont pas toujours entièrement libres de déterminer un nombre quelconque d'arbitres, toutefois, étant donné que de nombreuses législations nationales et règles de procédure exigent que le nombre soit impair afin d'éviter des décisions partagées. La plupart des règles de procédure prévoient également que les parties sont libres de choisir un ou trois arbitres, mais le nombre doit être impair.[1] Si les parties souhaitent, toutefois, ils peuvent également laisser la possibilité d'opter pour un ou trois arbitres une fois qu'un litige est né. A défaut d'accord des parties, le nombre d'arbitres sera déterminé par l'autorité de nomination et/ou l'institution d'arbitrage.
Savoir s'il est toujours sage de préciser le nombre d'arbitres dans une clause compromissoire est discutable. Parfois, il peut être utile de laisser la question ouverte pour qu'elle soit tranchée ultérieurement une fois qu'un différend est survenu, surtout pour les gros contrats. Divers facteurs doivent être pris en considération lors du choix d'un arbitre unique ou d'un tribunal arbitral de trois membres, notamment le montant en litige et les frais du tribunal arbitral, qui peut varier considérablement.
Arbitre unique vs. Trois arbitres - Avantages et inconvénients
Faire trancher un litige par un arbitre unique présente plusieurs avantages, en particulier dans les contrats de faible valeur où le montant en litige n'est pas si élevé, ou les parties préfèrent économiser sur les frais de règlement des litiges.
Les coûts de l'arbitrage sont nettement inférieurs dans le cas d'un arbitre unique par rapport à un tribunal de trois personnes. Il n'est pas difficile de comprendre que le paiement des honoraires professionnels de trois arbitres sera plus élevé que le paiement des honoraires professionnels d'un arbitre. C'est une certitude lors de la nomination d'un arbitre unique que les frais d'arbitrage seront inférieurs.
Par exemple, le total des frais d'arbitrage CCI avec un montant en litige de USD 5 millions est estimé à USD 132,349 avec un arbitre unique alors que, dans le cas de trois arbitres, statuer sur le même litige, les parties devraient payer à la CPI environ USD 307,017.[2] La différence dans les coûts globaux est substantielle.
Une tactique commune, même dans des litiges relativement petits, est pour une partie d'insister sur un tribunal arbitral de trois membres afin d'augmenter les coûts, surtout lorsque les parties ne disposent pas de budgets de contentieux égaux. Plus d'un arbitrage a été retiré en raison de la tactique d'une partie, généralement le répondant, conçu pour augmenter les coûts de l'arbitrage, dans l'espoir que l'arbitrage sera abandonné.
Les arbitres uniques ont également tendance à résoudre les différends plus efficacement, même si ce n'est pas toujours le cas. Trois arbitres doivent discuter de chaque décision entre eux, coordonnent leurs agendas, et se consulter tout au long de la procédure d'arbitrage, notamment lors de la rédaction des ordonnances de procédure et de la sentence finale. Arbitres uniques, d'autre part, peuvent facilement rationaliser le processus par eux-mêmes et se concentrer uniquement sur la rédaction de la décision sans avoir à consulter les autres membres. Les statistiques confirment également que les arbitres uniques rendent généralement leurs sentences en moins de temps qu'un tribunal de trois membres, même si la différence n'est pas si importante (voir La durée de l'arbitrage).
La nomination d'un arbitre unique peut présenter certains inconvénients, toutefois. Dans certains cas, un tribunal de trois membres est considéré comme une option plus sûre, en particulier dans les cas complexes où le montant en litige est important.
Premier, avoir trois arbitres en théorie réduit le risque de rendre de mauvaises décisions et diminue les erreurs et les fautes. Les arbitres sont humains et ils ne sont pas infaillibles. Plus un cas est complexe, plus il y a de risques d'erreurs. Avoir six paires d'yeux au lieu de deux, et un examen minutieux du prix, idéalement par les trois membres, réduit naturellement le risque d'erreurs. Considérant qu'il n'existe normalement aucune possibilité de recours, ceci est encore plus important en arbitrage international qu'en contentieux. La réduction des erreurs est également importante afin d'éviter les problèmes d'exécution et/ou d'annulation aux étapes post-arbitrales.
Seconde, trois arbitres engagent naturellement des discussions, offrir des perspectives différentes, et s'entraider dans leur compréhension de problèmes complexes, ce qui peut être bénéfique pour les litiges plus complexes. Il y a également un avantage à nommer trois membres ayant des antécédents juridiques et culturels divers et/ou une expérience dans des industries et des secteurs spécifiques. Il peut en outre être utile d'avoir des membres du tribunal qui parlent une langue spécifique et ont une connaissance spécialisée d'un certain système juridique.
finalement, il y a aussi une perception générale, notamment entre les parties et leur conseil interne, que le fait d'avoir trois arbitres conduit à une plus grande neutralité du panel. Il est normal que chaque partie nomme un arbitre, lequel, dans certains partis’ voir, crée un plus "équilibré" tribunal. Les parties perçoivent également généralement qu'il est plus sûr d'avoir trois membres plutôt que de tout confier à une seule personne.[3]
Dois-je spécifier le nombre d'arbitres dans ma clause d'arbitrage ou la laisser ouverte?
Les parties devraient-elles donc préciser dès le départ le nombre d'arbitres dans leurs clauses compromissoires, ou laissez-le ouvert pour qu'il soit tranché une fois qu'un différend est survenu? La réponse simple est - sauf pour les petits contrats, il est généralement prudent de laisser la question ouverte.
Si les parties recherchent des modèles de clauses compromissoires recommandés par diverses institutions, ce n'est pas si clair. La plupart des institutions arbitrales recommandent aux parties de préciser que le litige sera tranché par un ou plusieurs arbitres. La clause compromissoire type de la CCI lit:
Tous les litiges découlant du présent contrat ou en rapport avec celui-ci seront définitivement tranchés conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommé conformément audit Règlement.
Le CSC recommande de même aux parties de préciser que le tribunal arbitral sera composé de trois arbitres ou d'un arbitre unique:
Tout litige, controverse ou réclamation découlant de ou en relation avec ce contrat, ou la violation, résiliation ou invalidité, sera finalement réglé par arbitrage conformément au Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage SCC.
Le tribunal arbitral est composé de trois arbitres / d'un arbitre unique.
Le siège de l'arbitrage est […].
La langue à utiliser dans la procédure arbitrale est […].
Le présent contrat est régi par le droit matériel de […].
La SIAC recommande également que, dans la rédaction de contrats internationaux, les parties doivent préciser le nombre d'arbitres, qui doit être inégal:
Tout litige découlant de ou en relation avec ce contrat, y compris toute question concernant son existence, validité ou résiliation, sera référé et finalement résolu par arbitrage administré par le Singapore International Arbitration Centre ("SIAC") conformément au règlement d'arbitrage du Singapore International Arbitration Centre («Règles SIAC») actuellement en vigueur, quelles règles sont réputées incorporées par renvoi dans la présente clause.
Le siège de l'arbitrage est [Singapour].*
Le Tribunal sera composé de _________________** arbitre(s).
La langue de l'arbitrage sera ________________.
Il en est de même pour le LCIA, qui recommande la clause compromissoire suivante:
Tout litige découlant de ou en relation avec ce contrat, y compris toute question concernant son existence, validité ou résiliation, sera référé et finalement résolu par arbitrage en vertu des règles de la LCIA, quelles règles sont réputées être incorporées par référence dans la présente clause.
Le nombre d'arbitres est de [un/trois].
Le siège, ou lieu légal, d'arbitrage sera [Ville et/ou Pays].
La langue à utiliser dans la procédure arbitrale est [ ].
Le droit applicable au contrat est le droit matériel de [ ].
Que se passe-t-il si une partie insiste sur un arbitre unique et l'autre partie sur un tribunal de trois membres?
Que se passe-t-il si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le nombre d'arbitres (c'est à dire., une partie insiste sur un arbitre unique et l'autre sur trois arbitres)? Dans ce cas, la décision appartient à l'autorité de nomination et/ou à l'institution arbitrale, qui prend généralement sa décision en fonction de la complexité de l'affaire et du montant en litige.
La CPI, par exemple, laisse à la Cour de la CPI le soin de déterminer la taille du tribunal. Article 12(2) du Règlement ICC crée une présomption en faveur d'un arbitre unique. C'est, toutefois, qu'une présomption et il appartient à la Cour de la CPI de prendre la décision finale.[4] le Guide du Secrétariat sur l'arbitrage CCI énumère plusieurs critères que la Cour de la CPI prend en compte, entre autres:[5]
- La complexité juridique et factuelle de l'affaire, sensibilité ou importance politique en d'autres termes non financiers;
- La valeur financière du litige, qui n'est pas décisif mais qui est néanmoins un facteur important; la Guide du Secrétariat sur l'arbitrage CCI souligne qu'il n'y a pas de montant minimum au-dessus duquel la Cour tranchera en faveur de trois arbitres mais que, autrefois, il a été inhabituel pour la Cour de trancher en faveur de trois arbitres dans les cas où le montant en litige était inférieur à USD 5 million.
Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, contrairement au Règlement de la CCI, pencher vers la nomination de trois arbitres en règle générale, à moins que les parties n'en conviennent autrement:
Article 7 1. Si les parties ne se sont pas préalablement entendues sur le nombre d'arbitres, et si dans 30 jours après la réception par le défendeur de la notification d'arbitrage, les parties n'ont pas convenu qu'il n'y aura qu'un seul arbitre, trois arbitres seront nommés.
Article 7.2 du Règlement de la CNUDCI prévoit que, si l'autre partie n'a pas répondu à la proposition de nomination d'un arbitre unique et que l'autre partie n'a pas nommé un second arbitre, l'autorité de nomination peut néanmoins désigner un arbitre unique selon la procédure prévue à l'article 8, s'il détermine que, vu les circonstances de l'affaire, ce serait approprié:
Article 7.2. Nonobstant le paragraphe 1, si aucune autre partie n'a répondu à la proposition d'une partie de nommer un arbitre unique dans le délai prévu au paragraphe 1 and the party or parties concerned have failed to appoint a second arbitrator in accordance with article 9 ou 10, l'AIPN peut, à la demande d'une partie, appoint a sole arbitrator pursuant to the procedure provided for in article 8, paragraphe 2, s'il détermine que, vu les circonstances de l'affaire, this is more appropriate.
Que montrent les statistiques?
La statique révèle que, en pratique, la grande majorité des parties parviennent à s'entendre sur le nombre d'arbitres, avec une préférence légèrement plus élevée pour trois membres par opposition aux arbitres uniques. Statistiques de la charge de travail de la CPI pour 2020 démontrer que, dans 2020, la grande majorité des parties s'est entendue sur le nombre d'arbitres (87%), considérant qu'ils ont opté pour un tribunal de trois membres en 62% des cas, et un arbitre unique dans 38%. Dans le reste 13% des cas, la Cour de la CCI a fixé le nombre d'arbitres. Par conséquent, dans 2020, 56% du nombre total d'affaires de la CPI ont été résolues par un tribunal de trois membres et 44% par un arbitre unique:
le Statistiques de charge de travail LCIA pour 2021 révéler que, dans 2021, 52% des tribunaux étaient des tribunaux de trois membres, et 48% étaient des tribunaux d'arbitrage unique:
Les statistiques du CSC montrent également des résultats similaires. Dans 2021, 58% du 103 les affaires introduites en vertu du Règlement d'arbitrage de la CSC ont été tranchées par un tribunal de trois membres, tandis que 36% des affaires ont été tranchées par un arbitre unique.
Les statistiques montrent donc qu'il existe encore une légère préférence pour un tribunal arbitral composé de trois membres, même si avoir un arbitre unique est forcément moins coûteux.
[1] 2021 Règles ICC, Article 12(1); 2017 Règles SCC, Article 16 (1); 2016 Règles SIAC, Règles 10-11.
[2] Voir Calculateur de coût ICC.
[3] M.A. Burgos, “La peur d'un arbitre unique”, Blog d'arbitrage Kluwer, 7 août 2018.
[4] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, CCI 2012, pour. 3-439.
[5] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, CCI 2012, meilleur. 3-438 - 3-440.