Le financement par des tiers a joué un rôle important dans l'arbitrage international en fournissant un soutien financier aux parties qui n'auraient peut-être pas les moyens de poursuivre ou de défendre une réclamation autrement..[1] Cela peut être une aubaine pour les demandeurs qui, autrement, ne pourraient pas faire valoir leurs droits.. Même si les avantages du financement par des tiers sont fréquemment soulignés, il vaut également la peine d’examiner les inconvénients du financement par des tiers, car la recherche de financement par des tiers n'est pas toujours la ligne de conduite la plus stratégique.
Préoccupations éthiques
Une préoccupation concernant le financement par des tiers implique des conflits d'intérêts potentiels. Les bailleurs de fonds pourraient théoriquement exercer une influence sur les procédures d’arbitrage.[2] Un tel comportement pourrait affecter l’indépendance du parti financé.[3]
Conflits d’intérêts et problèmes de divulgation
L'arbitrage est apprécié pour sa confidentialité. toutefois, le financement par des tiers ajoute un niveau supplémentaire de complexité à l’équation, ouvrir un débat autour de la divulgation des accords de financement avec des tiers. Si non divulgué, cela pourrait conduire à des conflits d'intérêts, pouvant entraîner une contestation de la nomination de l’arbitre ou des demandes de garantie pour les frais.[4] Par exemple, un tel conflit peut survenir s'il existe une relation préalable entre le bailleur de fonds et un arbitre.[5] D'autre part, la divulgation de l'existence et des détails des accords de financement peut également entraîner des désavantages stratégiques pour la partie financée. Équilibrer ces intérêts contradictoires est un défi.[7] Certaines juridictions et institutions d'arbitrage exigent la divulgation des accords de financement par des tiers. toutefois, l'étendue de la divulgation requise peut varier, conduisant à des incohérences potentielles et à des défis pour assurer la transparence tout en préservant la confidentialité.[8]
Implications financières et recouvrement
Un inconvénient évident du financement par des tiers est que le soutien financier a un coût important.. Les bailleurs de fonds exigent généralement une part importante d'une subvention, ou règlement, en guise de retour sur investissement.[9] Ce montant peut être assez conséquent, fréquemment entre 20 et 40 pourcentage de l'indemnité accordée,[10] ce qui signifie que même si le parti financé réussit, ils ne peuvent recevoir qu'une fraction du montant attribué.[11]
Il existe de nombreuses façons de réduire le coût de l'arbitrage, dont l'élément de coût le plus important est constitué par les frais juridiques. Si l’autofinancement d’un arbitrage à moindre coût est possible, le demandeur a alors plus de chances d'être rétabli à la fin de la procédure.
Un autre risque auquel sont confrontées les parties bénéficiant d’un financement de tiers est celui d’une demande de garantie pour frais., lequel, même en cas d'échec, peut augmenter les frais de procédure.[12] aditionellement, la question de savoir si les coûts de financement peuvent être récupérés auprès de la partie perdante reste controversée et varie selon les juridictions et les règles d'arbitrage.[13]
Difficultés à obtenir un financement de tiers
Obtenir un financement de tiers pour un arbitrage international est extrêmement difficile, et il est bien plus difficile d'obtenir un financement de tiers que de gagner un arbitrage.
Le retour des bailleurs de fonds dépendant du succès de la procédure et de la sentence rendue, les bailleurs de fonds tiers effectueront une diligence raisonnable approfondie.[15] Ils examineront les particularités du cas, réclamations, et demandes reconventionnelles, ainsi que la probabilité de recouvrement et la solvabilité de la contrepartie. toutefois, même si l'affaire en question a de fortes chances de succès, les bailleurs de fonds peuvent s'abstenir de faire une offre.[16]
Les bailleurs de fonds estiment souvent que moins de 1 dans 30 les cas sont financés. Il s'agit d'un taux de financement d'environ 3%, ce qui est bien inférieur aux chances de succès d'une affaire non frivole. Comme 97% des demandes de financement risquent d’échouer, pour diverses raisons (le siège de l'arbitrage, la contrepartie, le montant en litige, si le demandeur a les mains entièrement propres, le montant des coûts irrécupérables, le montant du financement requis, risque d'application, etc.), le financement n’a de chances de réussir que dans les cas les plus noirs et blancs, intenté par des demandeurs innocents, avec un montant important en litige et un risque d'exécution très faible. Les demandeurs peuvent consacrer beaucoup de temps et d’argent à la recherche de financement lorsque l’autofinancement d’un arbitrage à moindre coût était, En réalité, possible.
Impact sur le règlement
L’implication d’un bailleur de fonds tiers peut rendre les négociations de règlement plus compliquées.. Les bailleurs de fonds qui cherchent à maximiser leur rendement peuvent décourager les parties d'accepter des offres de règlement équitable dès les premiers stades de la procédure..[14] Cette approche peut avoir un impact sur la durée des litiges et augmenter les coûts, par conséquent, cela pourrait entraîner des résultats moins favorables.
Incertitude réglementaire et juridique
Le cadre juridique et réglementaire entourant le financement par des tiers dans l'arbitrage est toujours en évolution, avec des variations significatives selon les juridictions. Ce manque d'uniformité peut créer une incertitude pour les partis envisageant un financement par des tiers., en particulier dans les litiges transfrontaliers impliquant plusieurs systèmes juridiques.
Conclusion
Bien que le financement par des tiers ouvre la porte aux parties qui souhaitent recourir à l’arbitrage alors qu’elles n’auraient autrement pas les moyens de le faire, et cela peut être une aubaine pour certains demandeurs, il est important de comprendre les inconvénients potentiels du financement par des tiers. Facteurs tels que les préoccupations éthiques, les conflits d'intérêts, problèmes de divulgation, les difficultés d’obtention de financement, implications financières, l'impact sur le règlement, et l’incertitude réglementaire doit être prise en compte avant de se lancer dans la recherche d’un financement par des tiers..
[1] Erdem & Erdem, Bailleurs de fonds tiers en arbitrage (septembre 2015).
[2] Broderick, Jouons & Compagnie, Financement par des tiers dans l'arbitrage: Avantages et inconvénients (24 octobre 2023).
[3] ré. Jiménez, Financement par des tiers: avantages et inconvénients (8 août 2016).
[4] Norton Rose Fulbright, Le débat sur le financement par des tiers – nous examinons les risques (septembre 2016).
[5] S. Gilcrest, Quand la pression des pairs ne suffit pas: Divulgation obligatoire et financement par des tiers; voir également Aceris Law, Divulgation des accords de financement avec des tiers en arbitrage international (8 février 2020).
[6] Aceris Law, Divulgation des accords de financement avec des tiers en arbitrage international (8 février 2020).
[7] J. par Goeler, Montrez-moi votre cas et je vous montrerai l'argent - Comment équilibrer les conflits entre le financement par des tiers et la confidentialité dans les procédures d'arbitrage (21 juillet 2016).
[8] Aceris Law, Divulgation des accords de financement avec des tiers en arbitrage international (8 février 2020).
[9] Ezgi Ceren Aydoğmus, Financement par des tiers en arbitrage international (6 février 2020).
[10] Norton Rose Fulbright, Le débat sur le financement par des tiers – nous examinons les risques (septembre 2016).
[11] Broderick, Jouons & Compagnie, Financement par des tiers dans l'arbitrage: Avantages et inconvénients (24 octobre 2023).
[12] Norton Rose Fulbright, Le débat sur le financement par des tiers – nous examinons les risques (septembre 2016).
[13] Passerelle Omni, L'approche actuelle du recouvrement des coûts de financement par des tiers dans le cadre de l'arbitrage (12 janvier 2022).
[14] Broderick, Jouons & Compagnie, Financement par des tiers dans l'arbitrage: Avantages et inconvénients (24 octobre 2023).
[15] Norton Rose Fulbright, Le débat sur le financement par des tiers – nous examinons les risques (septembre 2016).
[16] Norton Rose Fulbright, Financement par des tiers dans l’arbitrage – le point de vue des bailleurs de fonds (septembre 2016).