Pour la première fois un accord international d'investissement (IIA) est sur le point d'inclure une référence expresse au financement par des tiers. Le projet d'accord de libre-échange (ALE) entre l'Union européenne (Moi) et le Vietnam ouvre la voie à la réglementation du financement par des tiers dans les traités. Cet effort de régulation intervient dans un contexte de boom du financement tiers et confirme son importance dans l'arbitrage international.
le projet d'ALE UE-Viêt Nam (rendu public le 1 février 2016) définit le financement par une tierce partie comme «tout financement fourni par une personne physique ou morale qui n'est pas partie au différend mais qui conclut un accord avec une partie contestante afin de financer une partie ou la totalité des coûts de la procédure en échange de une rémunération dépendant de l'issue du litige ou sous forme de don ou de subvention. » Avec, pour la première fois, un AII donne une définition du financement par des tiers. Cette définition est similaire à celle du Proposition de l'Union européenne pour la protection des investissements et le règlement des différends relatifs aux investissements dans le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement (TTIP) (rendu public le 12 novembre 2015). toutefois, le projet final convenu avec les États-Unis n'a pas encore été publié.
Divulgation du financement de tiers
Le projet d'ALE UE-Viêt Nam impose une obligation de divulgation à la partie bénéficiant d'un financement tiers (Article 11(1), Section 3: Résolution des différends relatifs aux investissements). La divulgation concerne l'existence ainsi que la nature de l'accord de financement. Le nom et l'adresse du bailleur de fonds tiers doivent également être divulgués.. En termes de procédure, la notification doit être faite au moment de la présentation d'une réclamation. Si l'accord de financement est conclu ou si le don ou la subvention est effectué après la soumission d'une réclamation, la divulgation doit être faite sans délai, dès que la transaction est effectuée.
Le non-respect de ces deux exigences peut entraîner deux conséquences. Cela contraste avec la proposition de l'UE, actuellement discuté dans le cadre des négociations du TTIP, dont les conséquences ne sont pas expressément énoncées.
Premier, le projet d'ALE UE-Vietnam précise que si un tribunal arbitral est requis, pour commander une garantie pour le coût, il faudrait considérer, si un financement de tiers est présent. Article 11(3) ne donne aucune indication supplémentaire, comment le financement par des tiers devrait influencer la décision du tribunal arbitral. Certes, cette disposition n'ajoute pas grand-chose à l'approche actuelle du tribunal arbitral. Dans des affaires récentes, les tribunaux arbitraux ont estimé que l’existence du tiers bailleur de fonds ne constitue pas à elle en soi circonstances exceptionnelles justifiant la garantie des frais (EuroGas v. République slovaque CIRDI ARB / 14/14, Argent sud-américain v. Bolivie PCA n ° 2013-15). Cependant, l'existence d'un financement par des tiers peut être considérée comme exceptionnelle, lorsque la partie bénéficiaire s'est avérée impécunieuse ou est susceptible de le devenir à la fin de l'arbitrage, auquel cas l'existence d'un financement tiers peut être un motif de rejet de la sécurité des coûts.
Seconde, dans le cas où le bénéficiaire ne divulgue pas le financement de tiers ou le fait avec retard, le tribunal arbitral devra en tenir compte, tout en répartissant les coûts.
Il semble que le succès du financement par des tiers ait créé une pression sur les décideurs politiques pour le réglementer, comme en témoigne le projet actuel d'AII.
- Andrian Beregoi, Aceris Law SARL