Que se passe-t-il lorsque la convention d'arbitrage, la la décision de la loi, et la loi dont découle la cause d'action sont muets sur la loi applicable aux questions qui ne sont considérées ni de fond ni de procédure? La réponse courte est que ces questions entreraient dans la catégorie des soi-disant « questions crépusculaires » dans l'arbitrage international.. Selon le professeur George Bermann, les questions crépusculaires font référence aux questions non fondées qui surviennent couramment dans les procédures arbitrales pour lesquelles les tribunaux et les avocats trouvent peu ou pas d'indications dans la convention d'arbitrage, les règles institutionnelles applicables, ou la la décision de la loi.
Lors de la résolution des problèmes crépusculaires, il est important de savoir à l'avance quelle norme le tribunal appliquera probablement. Les tribunaux arbitraux peuvent recourir à l'application d'un loi nationale (y compris le droit du contrat, la loi appliquée par les tribunaux du lieu de l'arbitrage, la loi du lieu d'exécution probable, et la loi de la juridiction dont le tribunal juge la loi la plus appropriée), une standard international ou pas de norme particulière du tout mais simplement bon jugement de l'arbitre.
Les problèmes de crépuscule incluent, entre autres, des questions telles que l'arbitrabilité du différend, l'applicabilité d'une convention d'arbitrage aux non-signataires, l'excusabilité du non-respect des conditions préalables à l'arbitrage, disponibilité de mesures provisoires, renonciation au droit d'arbitrage, émission d'injonctions anti-poursuites, délais de prescription, cause juste, taux d'intérêt, privilège de la preuve, répartition des coûts, le pouvoir de l'arbitre de sanctionner les avocats et la pratique de le tribunal connaît la loi.
Ce poste traite spécifiquement des questions de disponibilité des mesures provisoires (je), cause juste (II), l'effet contraignant des conventions d'arbitrage sur les non-signataires (III) et répartition des coûts (IV).
je. Disponibilité de l'aide provisoire
D'une manière générale, le pouvoir du tribunal arbitral d'accorder des mesures provisoires doit être établi dans le le droit des contrats ou, en son absence, sous le la décision de la loi. En pratique, la disponibilité de mesures provisoires en vertu d'une loi pertinente n'est pas aussi simple qu'on pourrait le penser. C'est pourquoi la disponibilité des mesures provisoires relève de la catégorie des questions crépusculaires dans l'arbitrage international. La principale question concernant les mesures provisoires se pose lorsque le la décision de la loi (droit procédural) est différent de la le droit des contrats (droit matériel). Ce conflit concernant l'application de la la décision de la loi ou la le droit des contrats aux mesures provisoires est au cœur d'un débat instable dans la doctrine de l'arbitrage international. Un deuxième problème peut également se poser lorsque des mesures provisoires, qui sont disponibles sous le la décision de la loi ou le droit du contrat, ne sont pas reconnus au lieu d'exécution. Dans ce cas, l'exécution de mesures provisoires peut être rejetée si ces mesures provisoires sont inconnues au lieu d'exécution pour des raisons d'ordre public ou de non-reconnaissance par la loi de l'État d'exécution. En pratique, il est donc important de déterminer le forum approprié pour accorder de telles mesures.
II. Cause juste
Res judicata est un principe bien connu généralement admis et appliqué par les tribunaux arbitraux et les juridictions nationales. L'application de cause juste devant les juridictions nationales est assez simple car elle est considérée comme une règle de procédure. Res judicata n'est pas non plus un problème devant les tribunaux d'investissement car ils ont tendance à appliquer le droit international à la question de cause juste. toutefois, en arbitrage commercial international, cause juste relève de la catégorie peu claire des questions crépusculaires en raison de l'incertitude entourant la loi applicable à cause juste. La détermination de la loi applicable à cause juste s'allume si cause juste est considérée comme une règle de procédure ou de fond dans l'arbitrage commercial international. La jurisprudence de l'arbitrage commercial international n'apporte pas de réponse claire à cette question, car certains tribunaux arbitraux ont appliqué la décision de la loi[1]à cause juste tandis que d'autres ont appliqué la loi régissant le fond[2]. Par conséquent, certains tribunaux arbitraux et la doctrine arbitrale sont favorables à la création de principes transnationaux comme solution à prendre cause juste hors de la zone crépusculaire.
III. Effet contraignant des accords d'arbitrage sur les non-signataires
Le statut des non-signataires n'est généralement pas clair en ce qui concerne la convention d'arbitrage. Il existe une incertitude quant à la loi applicable pour déterminer l'effet contraignant des conventions d'arbitrage sur les non-signataires. La première approche à envisager, lors de la résolution de ce problème, est de savoir si une norme internationale, c'est à dire., principes transnationaux tels que lex mercatoria pourrait s'appliquer à la détermination de la portée d'une convention d'arbitrage. À cet égard, Le professeur William Park a recommandé l'application des normes transnationales aux non-signataires.[3] Quant au droit national, certains tribunaux nationaux favorisent l'application du droit interne aux non-signataires malgré les avantages de l'application du droit international.[4] Cette position est également favorisée par le professeur Gary Born, qui a estimé qu'il serait opportun d'appliquer la loi régissant la convention d'arbitrage initiale aux non-signataires. Les tiers peuvent avoir une incidence sur les droits substantiels des parties initiales à la convention d'arbitrage et, Donc, les droits découlant de l'accord initial ne doivent pas être modifiés par une loi qui ne régit pas l'accord. Il serait donc logique d'appliquer la loi qui a été convenue par les parties.
IV. Répartition des coûts
Les coûts diffèrent des autres problèmes crépusculaires car ils sont intimement liés au processus de règlement des différends, par opposition au contrat ou à la relation à l'origine du différend.. Il est donc difficile d'envisager d'appliquer la loi régissant les droits et obligations des parties au titre d'un contrat, c'est à dire., la le droit des contrats, à la répartition des coûts. Quant à la loi appliquée par les tribunaux du lieu de l'arbitrage, les parties s'attendent généralement peu à ce que la répartition des frais dans un arbitrage siégeant dans une juridiction donnée suive les règles régissant la répartition des frais dans les tribunaux de cette juridiction. La répartition des coûts diffère des autres problèmes crépusculaires, tel que cause juste ou non signataires, qui peuvent fournir des motifs pour refuser la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence étrangère en vertu de la Convention de New York. L'application d'une norme internationale ou de règles institutionnelles à la question de la répartition des coûts apparaît donc comme une solution plus plausible.
V. Conclusion
Des questions crépusculaires dans l'arbitrage international surviennent fréquemment et restent en suspens. L'application de la loi régissant le contrat, la la décision de la loi ou une norme internationale dépend de la question en jeu. Certaines questions nécessitent de déterminer la loi applicable dans une optique de prévisibilité, alors que certains ne le font pas. Les questions telles que la répartition des frais ne sont pas une question dont les parties ou les avocats ont grand besoin d'une connaissance préalable afin de formuler leur argumentation en conséquence. D'autre part, questions telles que les mesures provisoires, cause juste ou les non-signataires exigent plus de prévisibilité et, Donc, exiger d'anticiper le standard ou la norme que le tribunal appliquera vraisemblablement.
[1] Voir, par ex., Affaire ICC Non. 7438, Prix (1994), discuté dans ré. Hachoirs, L’Autorité de la Chose Jugée des Sentences Arbitrales, pp. 22-23.
[2] Voir, par ex.., Affaire ICC Non. 6293 (1990), prix discuté dans ré. Hachoirs, L’Autorité de la Chose Jugée des Sentences Arbitrales, p. 20.
[3] Guillaume W. parc, Non-signataires et contrats internationaux: Le dilemme d'un arbitre, Oxford (2009).
[4] Voir, par ex., Fermes Peterson Inc. v. C&M Farming Ltd., Haute Cour d'Angleterre et du Pays de Galles, 4 février 2004, meilleur. 45 et 47, où la Haute Cour de commerce anglaise a statué que: « L'identification des parties à un accord est une question de droit substantiel et non procédural (…) Là [est] aucune base pour que le tribunal applique une autre loi [que celle choisie par les parties]."