La date d'évaluation d'un investissement exproprié représente un facteur crucial pour évaluer le montant de l'indemnisation à verser dans les arbitrages investisseur-État, car la valeur des investissements peut changer considérablement au fil du temps.
Les tribunaux arbitraux sont parfaitement conscients que la valeur des investissements évolue avec le temps. Par exemple, le tribunal des réclamations irano-américain a jugé que «[t]Le choix de la date de prise n’est pas sans importance car la valeur des intérêts expropriés de l’actionnaire peut changer de façon spectaculaire au cours de la période environnante. »[1]
La détermination de la date d'évaluation correcte dépend de la nature de l'événement entraînant la responsabilité internationale de l'État hôte. Il est assez courant que les tribunaux d'arbitrage en matière d'investissement suivent des méthodes d'évaluation différentes dans les cas d'expropriation et dans les cas de non-expropriation (c'est à dire., violations d'autres dispositions conventionnelles, comme la norme de protection et de sécurité complète, la norme de traitement juste et équitable, etc.).
En cas d'expropriation d'un investissement, la détermination de la date d'évaluation des investissements expropriés dépend également de la nature de l'expropriation elle-même. Par conséquent, une distinction doit être faite entre les expropriations licites et illégales.
Date d'évaluation en cas d'expropriation légale
Concernant les expropriations légales (Les États ont le droit d'exproprier les investissements étrangers en vertu du droit international, aussi longtemps que l'invite, une compensation adéquate et effective est versée), la plupart des traités d'investissement bilatéraux ("Morceaux") définir la date d'évaluation comme le moment de l'expropriation[2] ou le moment immédiatement avant l'expropriation.[3] Cette approche a également été mise en avant à l'article IV(3) de les directives de la Banque mondiale sur le traitement des investissements étrangers directs: “La compensation sera jugée «adéquate’ si elle est fondée sur la juste valeur marchande de l'actif pris car cette valeur est déterminée immédiatement avant le moment où la prise a eu lieu ou la décision de prendre l'actif est devenue publique.”
Cette méthode de détermination de la date d'évaluation est appelée approche ex ante, en vertu duquel «la partie lésée recevra la valeur de l'investissement au moment de la prise de, ajusté au moment de l'attribution par un taux d'intérêt avant jugement approprié (les intérêts postérieurs au jugement s'accumulant généralement par la suite jusqu'au paiement)."[4]
Donc, si un État exproprie un terrain à la date X, dont la valeur augmente ensuite à la date Y au début de l'arbitrage, l'investisseur étranger n'aura normalement droit qu'à une indemnité égale à la valeur du terrain à la date X.
Date d'évaluation en cas d'expropriation illégale
La méthode pour déterminer la date d'évaluation en cas d'expropriation illégale est rarement explicitement prévue dans les instruments d'investissement, qui se concentrent plutôt sur l'indemnisation des expropriations légales. L'expropriation illégale est une expropriation qui ne respecte pas les conditions d'expropriation énoncées dans le droit international.
L'indemnisation pour expropriation illégale est généralement basée sur l'évaluation de «la différence entre la situation financière réelle de la personne affectée et la situation financière dans laquelle elle se trouverait., si l'expropriation n'avait pas eu lieu. »[5] En conséquence, la détermination de la date d'évaluation devrait suivre le même schéma, car une telle comparaison «ne peut logiquement être effectuée que le jour du jugement ou de la sentence».[6]
Cette évaluation ex post suit le principe de la compensation intégrale décidé dans le Boîtier PCIJ Chorzow. Dans son opinion concordante dans l'affaire Amoco, Le juge Brower a déclaré avec précision que «[je]Dans le cas d'une prise illégale […] soit la partie lésée doit être effectivement rétablie à la jouissance de ses biens, ou, si cela est impossible ou impossible, il doit recevoir des dommages-intérêts égaux au plus élevé des montants suivants: (je) la valeur de l'engagement à la date de la perte (y compris à nouveau les profits perdus), jugés sur la base des informations disponibles à cette date, et (ii) Sa valeur (y compris les pertes de profits) comme le montre son rendement probable postérieur à la date de la perte et avant la date de l'attribution, basé sur l'expérience réelle après la prise, plus (dans les deux cas) tout dommage indirect […]c'est ce que dit Chorzow Factory. »[7]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Sedco International v. National Iranian Oil Company et la République islamique d'Iran, Prix interlocutoire daté du 24 octobre 1985, pour. 22.
[2] Voir par exemple TBI Chypre-Hongrie, Article 4(2). Voir également Rumeli Telekom v. La République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/16, Prix daté 29 juillet 2008, pp. 215-216, pour. 788: "[J]Le moment où l'expropriation a eu lieu ne doit être déterminé par aucun principe du droit international, mais est une question de fait à déterminer par le Tribunal dans les circonstances particulières de l'affaire. Dans certains cas, le moment de l'expropriation peut être clairement établi par un seul acte d'expropriation. Dans d'autres cas, comme en l'espèce, l’expropriation peut être progressive ou «rampante»,»Ou il peut être indirect plutôt que direct, de sorte que pour déterminer le moment de l'expropriation peut être une question de jugement plutôt que des preuves directes et claires. "
[3] Voir par exemple TBI Barbade-Venezuela, Article 5.1; TBI Kazakhstan-Turquie, Article III(2). Voir également Tidewater v. La République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/5, Prix daté 13 Mars 2015, p. 53, meilleur. 159-160: «Il s'agit d'appliquer la norme d'indemnisation du traité pour l'expropriation […]. Article 5 elle-même prescrit que ce qui doit être déterminé est «la valeur marchande de l’investissement exproprié immédiatement avant l’expropriation». En d'autres termes, la question est de savoir ce qu'un acheteur consentant aurait payé à un vendeur consentant pour l'investissement exproprié à ce moment-là […]. Ce type d'évaluation a été communément appelé en abrégé une évaluation ex ante, car il cherche à déterminer la valeur de l'investissement avant la mesure d'expropriation. »
[4] J. Ténor, Le guide des dommages et intérêts dans l'arbitrage international, Publication GAR (2017), p. 104.
[5] je. Marboé, Calcul de l'indemnisation et des dommages et intérêts en droit international des investissements, Presse universitaire d'Oxford (2017), 2nd éd., p. 135, pour. 3.285.
[6] idem.
[7] Amoco International Finance Corporation c. La République islamique d'Iran, Opinion concordante du juge Brower, pour. 18.