Hukum kebiasaan internasional memainkan peran penting dalam sengketa arbitrase investasi. Para pihak seringkali mengandalkan hukum kebiasaan internasional sebagai sumber hukum sekunder di bawah perjanjian investasi bilateral (SEDIKIT) atau kontrak Negara. Dalam beberapa kasus, pengadilan arbitrase telah menerima peran yang lebih menonjol dari hukum adat, yaitu, sebagai sumber hukum internasional yang berdiri sendiri. Dengan melakukan itu, pengadilan arbitrase bisa dibilang telah membantu dengan pengembangan dan kristalisasi hukum kebiasaan internasional.
Di bawah, kami mengeksplorasi pembentukan hukum kebiasaan internasional di bawah Statuta Mahkamah Internasional (ICJ), untuk kemudian menganalisis perannya dalam arbitrase investasi.
Pembentukan Hukum Adat Internasional
Artikel 38 Statuta ICJ dianggap sebagai perumusan otoritatif darisumber hukum internasional”, dimana hukum kebiasaan internasional didefinisikan sebagai “bukti dari praktik umum yang diterima sebagai hukum”. Artikel 38(1) Statuta ICJ mendefinisikan sumber hukum internasional sebagai berikut::
Jadi, hukum kebiasaan internasional dibentuk dari waktu ke waktu berdasarkan (saya) praktik yang konsisten dari perwakilan Negara-negara yang (ii) percaya bahwa mereka terikat oleh praktik seperti itu (pendapat hukum).[1]
Praktik Negara Bagian
Dalam sering dikutip Kasus Landas Kontinen Laut Utara, di mana ICJ menganalisis 15 kasus-kasus yang berkaitan dengan delimitasi batas, Praktik negara dianggap sebagai kriteria objektif, yang harus:[2]
- diakui secara umum,
- luas dan seragam,
- durasi tertentu.
Menariknya, sehubungan dengan durasi, ICJ tidak menetapkan batas waktu tetap. Agak, itu mencatat bahwa “berlalunya waktu hanya dalam waktu singkat belum tentu, atau dari dirinya sendiri, penghalang untuk pembentukan aturan baru hukum kebiasaan internasional”.[3]
Pendapat hukum
Pendapat hukum dipahami sebagai “subyektif”unsur kebiasaan menurut hukum internasional.[4] Dalam hal ini, Negara harus diyakinkan bahwa suatu praktik diperlukan atau diizinkan menurut hukum internasional.[5] Seperti yang dijelaskan oleh ICJ di Kegiatan Militer dan Paramiliter di dalam dan melawan Nikaragua, pendapat hukum tergantung pada keyakinan bahwa latihan itu diperlukan:[6]
[F]atau aturan adat baru yang akan dibentuk, tidak hanya tindakan yang bersangkutan harus 'sama dengan praktik yang diselesaikan', tetapi mereka harus disertai dengan pendapat tentang hak atau kebutuhan. Entah Negara-negara yang mengambil tindakan tersebut atau Negara-negara lain dalam posisi untuk bereaksi terhadapnya, harus berperilaku sedemikian rupa sehingga perilaku mereka adalah 'bukti keyakinan bahwa praktik ini diwajibkan oleh adanya aturan hukum yang mewajibkannya.. Kebutuhan akan keyakinan seperti itu. yaitu, adanya elemen subjektif, tersirat dalam gagasan tentang pendapat tentang hak atau kebutuhan. (I.C.J. Laporan 1969, hal. 44, untuk. 77.)
Hukum Internasional Kebiasaan dalam Arbitrase Investasi
Sementara hukum kebiasaan internasional biasanya digunakan sebagai aturan sekunder dalam arbitrase investasi, beberapa pengadilan menganggapnya sebagai sumber yang berdiri sendiri untuk sebuah klaim.
Perusahaan Listrik Kamboja v. Kamboja dan Electricité du Cambodge
Di Perusahaan Listrik Kamboja v. Kamboja, timbul dari perjanjian jual beli listrik yang berbeda, diatur oleh hukum Inggris dan dibuat dengan entitas publik di Kamboja, investor mengajukan klaim atas dugaan pelanggaran perjanjian dan pelanggaran "prinsip hukum internasional”.[7]
Sementara investor tidak merinci pelanggaran yang menjadi dasar klaimnya, majelis arbitrase menganggap bahwa investor menunjukkan pelanggaran berdasarkan hukum kebiasaan internasional, termasuk kemungkinan klaim untuk pengambilalihan.[8]
Terlepas dari keberatan Kamboja, pengadilan menegakkan yurisdiksi atas klaim investor berdasarkan hukum kebiasaan internasional dengan dasar sebagai berikut::[9]
- Hukum kebiasaan internasional dapat diterapkan pada sengketa secara independen dari pilihan hukum apa pun.
- Spesifikasi hukum nasional yang berlaku tidak mengecualikan jalan lain apa pun ke hukum internasional.
Dalam kasus ini, pengadilan juga mencatat bahwa “pilihan tegas hukum Inggris itu sendiri memiliki efek termasuk (daripada menggusur) setidaknya sebuah badan hukum kebiasaan internasional, sejak hukum kebiasaan internasional (yaitu. praktik umum negara yang diikuti oleh mereka dari rasa kewajiban hukum) merupakan bagian dari Common law dengan doktrin pendirian yang mapan.”[10]
Kesimpulannya, pengadilan mengamati bahwa hukum kebiasaan internasional pasti relevan dalam konteks sengketa arbitrase investasi sebagai “seperangkat norma yang menetapkan standar minimum perlindungan”:[11]
Emmis International Holding, B.V., Operasi Radio Emmis, B.V., MEM Magyar Media Elektronik Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republik Hongaria
Di Emmisv. Hungaria, timbul dari BIT Hungaria yang ditandatangani dengan Swiss dan Belanda, penggugat mengajukan klaim untuk pengambilalihan berdasarkan hukum kebiasaan internasional.[12]
Hungaria keberatan dengan klaim di bawah Aturan 41(5) Aturan Arbitrase ICSID atas dasar bahwa "tanpa dasar hukum”, menuduh bahwa itu tidak menyetujui "untuk arbitrase klaim yang timbul dari kewajiban yang berdiri sendiri di bawah hukum kebiasaan internasional”.[13]
Itu emmis pengadilan menekankan ruang lingkup persetujuan para pihak, daripada hukum yang berlaku untuk sengketa tersebut.[14] Jadi, pengadilan menganggap bahwa klausul penyelesaian sengketa di Belanda BIT (Artikel 10) cukup luas untuk memasukkan klaim pengambilalihan di bawah hukum kebiasaan internasional, sementara BIT Swiss tidak mengizinkan klaim berdiri sendiri berdasarkan hukum kebiasaan internasional:[15]
Artikel 10 dari BIT Swiss adalah, menurut ketentuannya, terbatas jika tidak ada persetujuan lain, untuk ‘[Sebuah] perselisihan tentang Pasal 6 dari Perjanjian ini'. Artikel 6 memuat ketentuan Traktat sehubungan dengan pengambilalihan. Oleh karena itu, instrumen persetujuan ini tidak cukup luas untuk mencakup klaim terpisah atas pelanggaran standar hukum kebiasaan internasional tentang pengambilalihan. [...].
Namun, Artikel 10 dari Belanda BIT, yang secara khusus diandalkan oleh Penggugat dalam pengajuan mereka baru-baru ini, mengacu pada umumnya '[Sebuah]perselisihan antara salah satu Pihak dan penanam modal dari Pihak lainnya mengenai pengambilalihan atau nasionalisasi suatu penanaman modal.’ Pasal 10 tidak secara tegas terkait dengan Pasal 4(1), yang menetapkan standar perjanjian yang berkaitan dengan pengambilalihan. Memang, Artikel 4(1) tidak menggunakan ungkapan 'perampasan atau nasionalisasi' sama sekali. Sebagai gantinya, itu merujuk secara fungsional pada 'pengurangan tindakan', langsung atau tidak langsung, penanam modal dari Pihak lainnya pada Persetujuan atas penanaman modalnya. Pada saat ini, Pengadilan tidak memutuskan apakah persetujuan untuk melakukan arbitrase[Sebuah]ny sengketa … mengenai pengambilalihan atau nasionalisasi suatu penanaman modal’ dalam Pasal 10 BIT Belanda tentu terbatas pada perselisihan yang didasarkan pada Pasal 4(1). Pengambilalihan dan nasionalisasi adalah istilah yang mungkin juga mengacu pada standar hukum kebiasaan internasional, di mana konsep seperti itu telah dipertimbangkan dan diterapkan secara luas.
Keputusan ini menunjukkan bahwa klaim berdasarkan hukum kebiasaan internasional mungkin termasuk dalam yurisdiksi pengadilan arbitrase investor-Negara. Isu utama untuk pengadilan tampaknya menjadi ruang lingkup persetujuan para pihak untuk melakukan arbitrase, yang mungkin terkandung dalam BIT, kontrak, atau tindakan nasional.[16] Di samping itu, jika jelas bahwa persetujuan para pihak mengecualikan klaim menurut hukum kebiasaan internasional, maka dapat dikatakan bahwa para pihak tidak dapat mengandalkan hukum kebiasaan internasional sebagai sumber mandiri.[17]
Relevansi Penghargaan Arbitrase
Sama seperti keputusan pengadilan internasional, putusan arbitrase bukanlah bukti praktik Negara untuk membentuk aturan kebiasaan di bawah hukum internasional.[18] Namun, putusan arbitrase dapat memainkan peran penting dalam pengembangan hukum kebiasaan internasional, terutama ketika arbiter mengkonfirmasi dan mengklarifikasi isi dari aturan tersebut.[19] Demikian, analisis akhir tentang apakah praktik Negara dan pendapat hukum ada terletak pada pengadilan arbitrase:[20]
[Sebuah penghargaan] dapat mengakui adanya suatu hukum adat yang baru dan dalam pengertian yang terbatas itu tidak diragukan lagi dapat dianggap sebagai tahap akhir dari perkembangannya, tapi, dengan sendirinya, itu tidak bisa membuatnya.
Sebagai tambahan, seperti yang dijelaskan oleh Prof. Dumberry, keputusan akhir tentang aturan kebiasaan tidak hanya berdampak pada pengadilan arbitrase, yang mungkin menerapkan alasan yang sama dalam keputusan masa depan, tetapi juga perilaku Negara-negara dalam menanggapi temuan pengadilan.[21]
Alhasil, meskipun putusan arbitrase tidak menciptakan aturan kebiasaan di bawah hukum internasional, arbiter mungkin memiliki peran penting dalam mengenali aturan-aturan itu dan memengaruhi praktik Negara berikutnya.
[1] P. Dumberry, Apakah Standar Perlakuan yang Adil dan Setara Menjadi Aturan Hukum Kebiasaan Internasional?, 8(1) Jurnal Penyelesaian Perselisihan Internasional, hal. 157.
[2] Kasus Landas Kontinen Laut Utara (Republik Federal Jerman/Denmark; Republik Federal Jerman/Belanda), Pertimbangan, I.C.J. Laporan 1969, hal. 3, kan 74.
[3] Ibid.
[4] Lihat, mis., SEBUAH. Rajput, "Bab 6: Kebebasan Regulasi sebagai Hukum Kebiasaan Internasional” di Kebebasan Regulasi dan Pengambilalihan Tidak Langsung dalam Arbitrase Investasi, (2018) hal. 122.
[5] Lihat E. Serbenco, Hubungan antara Aturan Adat dan Konvensional dalam Hukum Internasional, 2011(13) Jurnal Hukum Internasional Rumania, hal. 89.
[6] Kegiatan Militer dan Paramiliter di dalam dan melawan Nikaragua (Nikaragua v. Amerika Serikat), Manfaat, Pertimbangan, I.C.J. Laporan 1986, hal. 14, kan 207 (penekanan ditambahkan).
[7] Perusahaan Listrik Kamboja v. Kerajaan Kamboja dan Electricité du Cambodge, Kasus ICSID No. ARB/09/18, Keputusan tentang Yurisdiksi, 22 Maret 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Indo., kan 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] Indo., kan 333.
[11] Indo., kan 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Operasi Radio Emmis, B.V., MEM Magyar Media Elektronik Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republik Hongaria, Kasus ICSID No. ARB/12/2, Keputusan Keberatan Termohon Berdasarkan Aturan Arbitrase ICSID 41(5), 11 Maret 2013, kan 15.
[13] Indo., kan 58.
[14] Indo., kan 77.
[15] Indo., ¶¶ 81-82 (penekanan ditambahkan).
[16] K. Parllet, Klaim di bawah Hukum Internasional Adat di Arbitrase ICSID, 31(2) ICSID Wahyu-FILJ., hal. 454.
[17] Ibid.
[18] P. Dumberry, Peran dan Relevansi Penghargaan dalam Formasi, Identifikasi dan Evolusi Aturan Adat dalam Hukum Investasi Internasional, 33(3) J. dari Internasional. Arb., hal. 287.
[19] Ibid.
[20] Indo., hal. 275 (mengutip mantan Hakim ICJ Mohamed Shahabuddeen).
[21] Indo., hal. 278.