Meskipun NML Ltd memenangkan arbitrase investasi melawan Argentina beberapa tahun yang lalu, itu belum berhasil menegakkan penghargaannya terhadap negara. Keputusan peradilan terbaru dalam upaya NML Ltd untuk menegakkan putusan diberikan baru-baru ini oleh French Cour de Cassation, yang menguraikan konsepsi Perancis tentang kekebalan berdaulat dari eksekusi, khususnya, pada interpretasi keringanan kekebalan dari klausa eksekusi.
Sebagai aturan umum, penghargaan arbitrase internasional bersifat final, mengikat dan dapat ditegakkan, terlepas dari siapa pihaknya. Putusan arbitrase terhadap suatu entitas Negara biasanya diberlakukan baik di bawah 1965 Konvensi Penyelesaian Perselisihan Investasi antara Negara dan Warga Negara dari Negara Lain (‘Konvensi ICSID’) atau 1958 Konvensi Pengakuan dan Pemberlakuan Penghargaan Arbitrase Asing (‘Konvensi New York’).
Kedua konvensi berisi bahasa memerintah yang mewajibkan negara pihak untuk menegakkan penghargaan yang diberikan bahkan terhadap mereka, dengan Artikel 54 Konvensi ICSID yang menyatakan itu “[e]Setiap Negara pihak pada Persetujuan akan mengakui putusan yang diberikan sesuai dengan Konvensi ini sebagai mengikat dan menegakkan kewajiban keuangan yang dikenakan oleh putusan tersebut di dalam wilayahnya seolah-olah itu merupakan putusan akhir pengadilan di Negara tersebut.” dan Pasal III Konvensi New York yang mengindikasikan hal itu “[e]Setiap Negara pihak pada Persetujuan akan mengakui putusan arbitrase sebagai yang mengikat dan menegakkannya sesuai dengan aturan prosedur wilayah di mana putusan tersebut diandalkan., dalam kondisi yang diatur dalam artikel berikut. Tidak akan ada ketentuan substansial yang lebih berat atau biaya atau ongkos yang lebih tinggi untuk pengakuan atau penegakan putusan arbitrase dimana Konvensi ini berlaku daripada yang dikenakan pada pengakuan atau penegakan putusan arbitrase domestik.”
Namun, tidak ada perjanjian yang memberikan aturan konkret untuk eksekusi begitu putusan diakui di Negara tempat eksekusi dilakukan. Eksekusi putusan arbitrase akan diatur oleh hukum pelaksanaan putusan yang berlaku di negara tempat eksekusi dilakukan. Pengadilan nasional dengan demikian akan memiliki kata terakhir mengenai pelaksanaan penghargaan.
Secara umum diterima bahwa Negara dapat memperoleh manfaat dari kekebalan dari pelaksanaan putusan arbitrase dan penilaian untuk mencakup properti Negara yang terletak di wilayah Negara lain yang berkaitan dengan kinerja misi pelayanan publik. Kekebalan terhadap eksekusi putusan arbitrase ini berasal dari hukum internasional publik dan lebih khusus dari hukum adat dan hukum perjanjian seperti 1972 Konvensi Eropa tentang Kekebalan Negara dan 2004 Konvensi PBB tentang Kekebalan Yurisdiksi Negara. Penegakan putusan arbitrase oleh pengadilan nasional terhadap entitas Negara dengan demikian dapat membahayakan jika suatu Negara mengklaim kekebalan berdaulat dari eksekusi., seperti yang sering terjadi.
Di bawah sebagian besar sistem hukum, sebagian besar aset milik Negara tidak dapat dibuang untuk pelaksanaan putusan arbitrase atau putusan arbitrase (sebagai contoh, kedutaan besar negara asing, atau harta konsuler, properti militer, warisan budaya, pameran benda-benda ilmiah dan sejarah, dll.) kecuali jika aset-aset ini digunakan atau dimaksudkan untuk digunakan oleh Negara selain untuk tujuan non-komersial pemerintah. Secara umum diakui bahwa kekebalan dari eksekusi hanya akan berlaku untuk aset yang dimiliki oleh suatu Negara untuk melakukan kedaulatan atau layanan publik. Namun, kekebalan berdaulat dari eksekusi dapat dicabut oleh Negara itu sendiri untuk menarik investor asing, sering dengan pengabaian kekebalan kedaulatannya.
Untuk melaksanakan penghargaan terhadap suatu Negara, dengan demikian tantangan bagi investor:
1. untuk menentukan aset mana yang dimiliki untuk tujuan kedaulatan atau publik dan yang dimiliki untuk kegiatan komersial atau ekonomi; dan
2. jika aset dimiliki untuk tujuan berdaulat atau publik, untuk menentukan apakah Negara melepaskan kekebalannya dari eksekusi.
Dalam melakukannya, investor harus mempertimbangkan hukum pelaksanaan putusan yang berlaku di negara tempat eksekusi dilakukan.
Perancis, seperti negara lain di Eropa, digunakan untuk menemukan bahwa kekebalan dari langkah-langkah eksekusi tidak dapat diklaim di mana Negara bermaksud mengalokasikan aset tertentu untuk kinerja operasi murni komersial. Lebih lanjut, Pengadilan Prancis secara bertahap mengadopsi pendekatan yang lebih lunak terhadap keringanan, bahkan mengakui keringanan implisit. Masih, harus ada batas dan Pengadilan Banding Paris diadakan, dalam kasus di mana kontrak yang diterbitkan menyatakan ‘keputusan yang diberikan dalam arbitrase bersifat final dan mengikat para pihak. Para pihak tidak akan mengajukan banding terhadap putusan arbitrase dan [Negara] melepaskan haknya untuk kekebalan karena menyangkut penegakan hukum (aplikasi) dari putusan arbitrase yang diberikan terhadapnya sehubungan dengan kontrak saat ini 'bahwa tidak cukup untuk membuktikan niat jelas Negara untuk melepaskan haknya untuk mengandalkan kekebalan diplomatik dari tindakan penegakan hukum. Dalam penilaian 28 September 2011, Mahkamah Agung menambahkan bahwa kegagalan pengabaian tersurat dan spesifik, suatu Negara dapat mengandalkan kekebalan diplomatiknya untuk menentang tindakan penegakan hukum terhadap aset diplomatik. Karena itu, kekebalan diplomatik adalah batasnya.
Namun tampaknya Mahkamah Agung Prancis baru-baru ini melangkah lebih jauh ke arah perlindungan kekebalan kedaulatan yang lebih besar dengan menjunjung tinggi, dalam NML Ltd et al. v saga Republik Argentina, Kekebalan Argentina meskipun ada pengabaian. NML Capital Ltd (seorang kreditor) menggugat Argentina sebelum A.S. pengadilan federal, memperoleh penilaian untuk USD 284 juta dalam 2006, dan memulai proses penegakan hukum di Eropa, khususnya terhadap dana yang disimpan di rekening bank yang digunakan oleh kedutaan besar Argentina. Kali ini, NML Capital lebih fokus pada aset non-diplomatik, yaitu, uang terkait dengan pajak, jaminan sosial dan klaim royalti minyak yang terhutang oleh perusahaan Prancis ke Argentina melalui cabang lokal mereka.
Mahkamah Agung Prancis pertama kali berpendapat bahwa aset-aset itu disimpan untuk kepentingan umum dan dengan demikian akan kebal dari eksekusi asalkan Argentina tidak melepaskan kekebalannya yang berdaulat.. Beralih ke masalah pengabaian, Mahkamah Agung berpendapat bahwa pengabaian kekebalan dari eksekusi harus dinyatakan dan spesifik dengan menyebutkan aset atau kategori aset yang menjadi dasar pengabaian diberikan. Karena bukan itu masalahnya, Imunitas Argentina dari eksekusi ditegakkan.
Seperti dicatat oleh Herbert Smith baru-baru ini di blog Kluwer, membuat perbedaan antara aset untuk tujuan publik membingungkan. Mengapa aset atau kategori aset tertentu lebih unggul daripada yang lain jika memiliki tujuan yang sama? Mengingat daya tawar Negara, mengapa pengabaian umum yang tegas tidak mengikat Negara jika ia memilih untuk memasukkan satu?
Keputusan yang ramah-negara baru-baru ini menekankan perlunya memberikan perhatian khusus pada manajemen risiko bagi pihak yang mempertimbangkan investasi di negara asing, khususnya mengenai rancangan keringanan kekebalan berdaulat dari eksekusi.