Il ruolo dei finanziatori terzi nelle controversie in materia di investimenti
In controversie di investimento, quando il richiedente decide di premere il grilletto e portare avanti, ci si può chiedere quali siano le sue opzioni per finanziare il procedimento arbitrale. I richiedenti il più delle volte non hanno molto capitale rimasto e si trovano in una situazione finanziaria angosciata, ma i loro crediti hanno un certo valore monetario. Un'opzione per portare controversie di investimento è ricorrere a finanziamenti di terzi. Più spesso, sono gli avvocati del richiedente che contatteranno i finanziatori.
I finanziatori offrono una vasta gamma di prodotti ai richiedenti nelle controversie in materia di investimenti
Quando si esplora il mercato dei finanziamenti, i richiedenti devono essere consapevoli dei diversi tipi di prodotti e soluzioni di finanziamento disponibili. Non hanno familiarità con i diversi tipi di prodotti e cercheranno informazioni ai loro avvocati. Più spesso, nelle controversie sugli investimenti, i richiedenti utilizzeranno un reclamo legale e un potenziale premio per garantire finanziamenti, ma ci sono molti prodotti diversi disponibili. Anche se le offerte variano notevolmente, la specificità di questi prodotti è che le richieste di finanziamento sono investimenti ad alto rischio e che i finanziatori saranno compensati per il loro investimento solo se il richiedente ha successo sul merito e sul recupero.
Mentre il mercato sta maturando e i finanziatori stanno diventando più creativi, sono emerse diverse strutture per sbloccare il valore del reclamo legale. Per esempio, i finanziatori possono offrire per finanziare le spese aziendali della società del richiedente in modo che il richiedente possa finanziare la controversia di investimento stessa. I finanziatori possono anche essere interessati a offrire "finanziamenti di portafoglio" a uno studio legale con una serie di richieste di risarcimento e in questo caso i finanziatori finanzieranno lo studio legale. inoltre, se un richiedente ha vinto un grande premio e sta guardando a 2 o processo di esecuzione triennale, potrebbe essere interessato a vendere il premio con uno sconto, nel qual caso i finanziatori saranno incaricati dell'esecuzione (o finanzierà lo studio legale incaricato del processo di esecuzione).
I finanziatori delle controversie in materia di investimenti di solito considerano criteri specifici
Il richiedente si aspetterà che il suo avvocato prepari i documenti richiesti dai finanziatori. Al fine di determinare se un caso particolare si adatta ai finanziatori’ profilo di finanziamento, nel contesto di controversie in materia di investimenti contro enti statali, i finanziatori esamineranno generalmente sette criteri:
Primo, riguardo alla giurisdizione, Il consulente del richiedente deve prima trovare un finanziatore che accetta di finanziare controversie sugli investimenti. In passato è stato difficile trovare finanziamenti per i casi di trattato perché lo sfondo della maggior parte degli avvocati era l'arbitrato commerciale piuttosto che l'arbitrato del trattato. Questo si è ora evoluto e i finanziatori possono ora fare affidamento su specialisti delle controversie in materia di investimenti in grado di elaborare lunghe analisi giurisdizionali.
Secondo, Il consulente del richiedente dovrà preparare un promemoria sul caso, compresi i meriti, responsabilità e quanto. I finanziatori hanno un approccio molto conservativo al quantum e, anche se guarderanno i profitti persi, i finanziatori prenderanno principalmente in considerazione il valore dell'investimento iniziale, che è la cifra chiave.
Terzo, i finanziatori chiederanno al legale del richiedente di preparare un budget per il caso che includerà le commissioni degli arbitri, spese legali, commissioni degli esperti, i costi di esecuzione e tutti gli altri costi necessari per portare a termine il caso, e confronterà questa cifra con il valore minimo del danno per il caso. Più spesso, se i finanziatori cercano di investire 5 milioni in un caso, cercheranno un valore di richiesta minimo di 50 milione (che probabilmente escluderà i profitti persi).
Il quarto, il profilo del convenuto può offrire ai finanziatori un comfort maggiore o minore nelle controversie in materia di investimenti. Mentre i finanziatori si sentiranno relativamente sicuri quando l'intervistato è uno stato membro dell'UE, potrebbero non conoscere il modo in cui alcuni stati sudamericani si comporterebbero nelle controversie sugli investimenti.
Quinto, in relazione al profilo del richiedente, i finanziatori si chiedono sempre se il richiedente sarà un buon testimone o potrebbe essere troppo emotivo.
Sesto, riguardo all'esecutività, i finanziatori si chiedono sempre dove saranno gli asset del rispondente diversi anni dopo. I finanziatori ritengono che le attività statali non scompariranno entro la fine della disputa sugli investimenti, ma alcuni paesi sono difficili da far rispettare.
Settimo, alcuni finanziatori hanno un capitale massimo disponibile per alcuni casi specifici.
Anche se tutti i criteri sono soddisfatti e il caso si adatta ai finanziatori’ profilo, è possibile che un caso venga respinto perché i finanziatori cercano di diversificare i propri investimenti e preferiscono investire in casi commerciali se hanno già troppi casi trattati. Questo fattore è fuori dal controllo del richiedente.
Per i finanziatori sono necessari circa tre mesi per completare la loro due diligence e determinare se un caso particolare merita di essere finanziato. Nel caso di un'esecuzione in Cina, il processo ha richiesto un anno intero e, in alcuni casi eccezionali, questa determinazione può essere raggiunta in un paio di settimane. È possibile che le parti dell'accordo di finanziamento del contenzioso collaborino al fine di attuare il finanziamento molto rapidamente prima che si verifichi un evento specifico.
Esempi di finanziamento in controversie in materia di investimenti e ulteriori considerazioni
Primo, nel caso Rusoro Mining Ltd v. Venezuela, a seguito di un'espropriazione delle sue attività in Venezuela, una società mineraria quotata in Canada stava cercando finanziamenti sia per la disputa sugli investimenti sia per continuare a gestire la società che stava esaurendo i fondi. In questo caso particolare, il profilo del rispondente era importante perché era il Venezuela, un paese ad alto rischio politico. Alcuni finanziatori hanno espresso l'opinione che sia stata una grande opportunità e altri hanno espresso dubbi sull'applicazione e non potevano prevedere come si sarebbe comportato il Venezuela durante l'arbitrato. I principali fattori che sono stati considerati dai finanziatori erano la questione del tempo e che il finanziamento avrebbe dovuto essere divulgato. Il richiedente si è assicurato un finanziamento con Calunius Capital.
Secondo, in un caso di trattato sull'energia contro uno stato membro dell'UE, un problema era il rischio di intervento da parte della Commissione europea. Alcuni finanziatori si rifiutano di finanziare arbitrati all'interno del trattato UE perché ritengono che sia troppo rischioso in quanto non sanno se la Commissione europea cercherebbe di essere coinvolta. I principali fattori considerati dai finanziatori erano il profilo del rispondente, interesse di mercato, le posizioni del richiedente e dei creditori. Il richiedente aveva otto offerte sul tavolo e doveva valutare i vantaggi di ciascuna offerta singolarmente, ed è il ruolo dell'avvocato spiegare al suo cliente quale rendimento riceverebbe e l'effetto del finanziamento lungo la vita dell'investimento, a seconda della data del recupero. Per esempio, se stiamo cercando un accordo anticipato (entro mesi), quindi ci si aspetterebbe che il richiedente mantenga una maggiore quantità di capitale. Più tempo ci vuole per accontentarsi, maggiore è il recupero per il finanziatore.
Se il richiedente ha diverse offerte sul tavolo, dovrà considerare l'aspetto commerciale (il tipo di ritorno che otterrebbe) ma anche altre considerazioni che avranno un effetto sul modo in cui il caso verrà condotto. Per esempio, ogni finanziatore richiede un diverso livello di controllo e gestione, e alcuni finanziatori potrebbero essere molto protettivi nei confronti dei crediti e voler mantenere il controllo totale sul caso. Il legale del richiedente deve essere consapevole delle dinamiche create dal finanziamento perché avrà un impatto su come andrà avanti il caso. Idealmente, i finanziatori sarebbero contenti di una relazione mensile sul caso. I richiedenti devono anche verificare se i finanziatori stanno cercando di controllare i potenziali insediamenti e considerare cosa accadrà se l'accordo di finanziamento del contenzioso non prevede la risoluzione o impone consulenze specifiche. Il Regno Unito ha guidato il dibattito sui finanziamenti di terzi con l'Associazione dei finanziatori delle controversie e un Codice di condotta.
Il mercato del finanziamento delle controversie non è trasparente perché non è ben regolamentato e i finanziatori non rivelano ciò che stanno facendo. Nel 2011, c'erano solo 6 finanziatori sul mercato e ora ci sono circa 30 i finanziatori potrebbero finanziare controversie in materia di investimenti perché l'istituzione del mercato del finanziamento del contenzioso come classe di attività alternativa nei servizi finanziari sta diventando più accettata e a causa di un aumento della disponibilità di capitale.
Presentazione di Maddi Azpiroz, affermazione Trading, Londra, ARBITRATO PER GLI INVESTIMENTI IN PRATICA: UNA VISTA DALL'INTERNO, Conferenza di 26 settembre 2015, Ginevra (YAF, ICC, Kist)
- Olivier Marquais, Socio, Acero LLC